TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO  GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ANTONIO CARLOS DOS SANTOS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP  Internet: http://www.tce.sp.gov.br

S E N T E N Ç A

 

PROCESSO:	TC-00017820.989.24-2
ENTIDADE:	INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO MUNICIPIO DE SUZANO - IPMS ADVOGADO: CAROLINA MONTGOMERY WATANABE AGUIAR (OAB/SP 244.502)
MUNICÍPIO:	SUZANO
RESPONSÁVEL:	JOEL DE BARROS BITTENCOURT
EM EXAME:	Aposentadoria (34)
EXERCÍCIO:	2023
INTERESSADOS:	MARCIA ELIANA LUCIANO
INSTRUÇÃO:	DF-2 / DSF-II

 

Ementa: Ato de pessoal. Aposentadoria. Cálculo da Renda Mensal Inicial – RMI considerando a integralidade e paridade dos proventos. Servidora admitida pelo regime laboral celetista. Transposição de regimes após a edição das Emendas Constitucionais n. 41/03 e 47/05. Ilegalidade.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Nos termos do que determinam as Instruções TCESP e Ordem de Serviço SDG vigentes, estes autos foram formalizados para o exame da aposentadoria concedida à servidora Marcia Eliana Luciano no exercício de 2023 pelo Instituto de Previdência do Município de Suzano – IPMS, conforme planilha SisCAA acostada ao evento n. 12.3.

A Portaria n. 529/2023  (cópia no evento n. 12.5, fls. 07) concedeu a aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição à beneficiária a partir de 01º de maio de 2023, nos termos do artigo  40, § 1°, inciso Ili, alínea "a" Constituição Federal e artigo 3° da Emenda Constitucional nº 47/2005, bem como pelo 32 da Lei Municipal nº 4.583/2012., com proventos integrais calculados pela última remuneração e reajuste pela paridade.

A servidora foi admitida em 18/03/1991, após aprovação em concurso público, no emprego público de Orientadora de Segurança, vinculado ao Regime Geral de Previdência Social. De acordo com as informações nos autos, passou a ser regida pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Suzano em 01/07/2010, com base na Lei Municipal n.º 4.391, de 08/07/2010, e a partir de 01/10/2012 começou a verter contribuições ao Instituto de Previdência do Município de Suzano (IPMS), criado pela Lei Municipal n.º 4.583, de 29/06/2012.

 

A fiscalização, a cargo da 2ª Diretoria de Fiscalização, procedeu ao exame da matéria e concluiu, no relatório acostado aos autos no evento n. 12.8, pela ilegalidade do ato.

Reputa irregular a fórmula de cálculo dos proventos, que deveria ter utilizado a média aritmética das contribuições, e não partir como base da totalidade da remuneração da servidora no cargo efetivo, tampouco ter concedido o benefício com paridade.

 

Anota que a servidora esteve vinculada ao Regime Geral de Previdência Social desde sua admissão até 30 de setembro de 2012, e suas contribuições previdenciárias eram vertidas ao INSS. Somente partir de 01º de outubro de 2012, com a criação do Regime Próprio de Previdência Social, passou a verter suas contribuições ao Regime Próprio.

 

Pontua que este Tribunal entende que a transposição do vínculo celetista para o estatutário em período posterior ao da edição das Emendas Constitucionais n. 41/2003 e 47/2005 não assegura aos servidores a paridade e integralidade de proventos.

 

Regularmente notificados para a apresentação de razões de defesa (evento n. 15.1), comparece aos autos o IPMS, por seus responsáveis, no evento n. 27.1.

Sustenta que a Constituição Federal, assim como a legislação local, não fizeram diferenciação entre os servidores que ingressaram nos quadros da Administração Pública por regime celetista ou estatutário como condição para a percepção de aposentadorias integrais e paritárias.

 

Defende que as Emendas Constitucionais 41[1] e 47[2] não dispõem sobre a necessidade de que o ingresso tenha se dado em cargo efetivo, exigindo somente o ingresso no serviço público, desde que por concurso de provas, independente do regime de em que tenha ingressado.

E a aposentada ingressou no serviço público em 1991, portanto, antes da promulgação das Emendas mencionadas, sem interrupção do vínculo funcional com o município até sua passagem à inatividade.

Traz julgado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que respalda sua tese, a saber: Apelação Cível 1007986-87.2021.8.26.0604 (Relatora Luciana Bresciani, 2ª Câmara de Direito Público. Julgado em 20/01/2024).

Acresce que a própria Lei Municipal n. 4.391/2010 alterou o regime celetista para estatutário de forma impositiva, não concedendo a opção pela não migração.

Mencionou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2283614-50.2021.8.26.0000, versou sobre dispositivos das Leis Municipais nº 4.391/2010 e nº 4.948/2016, com desfecho pela parcial procedência, para excluir da transição de regime apenas os servidores estáveis em função do art. 19 do ADCT, que não ingressaram por concurso público. E frisa que essa não é a hipótese da servidora cujo ato de aposentadoria se examina.

Alega que o caput do art. 6º da EC nº 41/2003 e o caput do art. 3º da EC nº 47/2005 não exigiram a filiação do servidor a RPPS antes de 31/12/2003 ou de 16/12/1998, tampouco a permanência integral neste regime para se fazer jus à regra de transição, não cabendo uma interpretação restritiva da norma.

Esclarece que, diante da autonomia conferida aos entes federativos pela Emenda Constitucional n. 103/2019 no que diz respeito a aspectos previdenciários dos regimes próprios, o Município de Suzano optou por não alterar sua lei orgânica e legislação previdenciária, mantendo as regras constitucionais anteriores à Emenda mencionada.

Assim, a vigente legislação municipal, em seu artigo 32, replica a /regra do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 47/2005, assim dispondo:

 

“Art. 32. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelos artigos 13, 28, 29 e 30 desta Lei, o servidor do município, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais na data da aposentadoria, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta)

anos de contribuição, se mulher;

II - 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício no serviço público, 15 (quinze) anos de carreira e 5 (cinco) anos no cargo em que se der a Aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do artigo 13, III, desta Lei, de 1 (um) ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo”

 

Acresce que este Tribunal julgou legais as aposentadorias concedidas nos mesmos moldes, desde 2015 até 2022, sem menção a apontamentos.

Afirma que não há prejuízo financeiro ou atuarial ao Regime Próprio, porque o cálculo atuarial elaborado já parte da premissa de que as concessões são feitas segundo estas regras. Além disso, é feita a compensação financeira junto ao Regime Geral.

Explica que a servidora, tendo se aposentado segundo as regras do artigo 3º, I a III da Emenda Constitucional n. 47/2005, obteve a redução de um ano de idade para cada ano que excedeu os 30 de contribuição, se aposentando com 52 anos de idade e 34 anos de contribuição. Atualmente, não se enquadraria nas regras do artigo 40, parágrafo 1º, III ‘a’ da Constituição Federal de 1988, por não possuir 55 anos de idade, o que implicaria em sua necessidade de retorna à atividade, ferindo a segurança jurídica.

 

No evento n. 39.1, há pedido de sobrestamento do feito protocolado pelo IPMS, para que se aguarde o trânsito em julgado das Ações de Rescisão de Julgado n. 22790/989/24 e 16826/989/24, ajuizadas pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Municipais de Valinhos, contendo matéria idêntica.

Este Gabinete, em resposta, solicitou informações complementares para a análise (evento n. 42.1), atendida pelo IPMS nos eventos n. 48.1-48.4.

Foram acostados o parecer jurídico que fundamentou a concessão, a Portaria de nomeação e o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Suzano.

No evento n. 53.1, foi indeferido o pedido de sobrestamento.

 

Os autos tramitaram regimentalmente pelo d. MPC (evento n. 62.1).  

É o relatório.

 

 

DECISÃO

Em exame nesta oportunidade o ato concessório de aposentadoria deferido à servidora Marcia Eliana Luciani pelo Instituto de Previdência dos do Município de Suzano no exercício de 2023.

A servidora assinou regularmente o Termo de Ciência e de Notficação (evento n. 12.4).

Trata-se de aposentadoria voluntária por idade e tempo de contribuição concedida a partir de 01o de maio de 2023, nos termos do artigo 40 parágrafo 1o, III “a” da Constituição Federal, do artigo 3o da Emenda Constitucional n. 47/2005, e da Lei Municipal n. 4.583/2012, artigo 32, com proventos integrais calculados pela última remuneração e reajuste pela paridade.

Em 18 de março de 1991, a beneficiária foi contratada pelo regime jurídico celetista para exercer o emprego público de Orientador de SEgurança, em razão de sua classificação em Concurso Público, sendo vinculada ao Regime Geral de Previdência Social.

A partir de 01/07/2010, migrou para o regime estatutário, com fundamento na Lei Municipal n. 4.391/2010, e, a partir de 01o de outubro de 2012, com base na Lei Municipal n. 4.583/2012, passou ater suas contribuições recolhidas em favor do Instituto de Previdência do Município de Suzano (IPMS).

A servidora, nascida em 30/08/1970, contava, à época da passagem à inatividade, com 52 anos de idade. Conforme se denota do parecer jurídico colacionado aos autos no evento n. 48.3, fls. 07, sua inativação se beneficiou do artigo 3o, III da Emenda Constitucional n. 47/05[3], que permite a redução de um ano de idade para cada ano contribuído que superar os 30 anos de contribuição - no caso, a servidora contribuiu por mais de 34 anos.

 

Pois bem.

Conforme asseverado, a beneficiária ingressou nos quadros municipais, sob o regime celetista, em 18 de março de 1991, no emprego público de Orientador de Segurança.  Migrou para o regime estatutário em 01/07/2010, passou a verter contribuições para o Regime Próprio em 1o de outubro de 2012 e se aposentou em 01o de maio de 2023, com 52 anos de idade.

Questão fulcral para o deslinde da controvérsia reside na análise da possibilidade de aplicação das regras do artigo 3o da Emenda Constitucional n. 47/2005, mormente no que diz respeito ao direito à integralidade e à paridade dos proventos.

 

Por muitos anos, esta Casa manteve o entendimento de que as datas limites para a concessão dos benefícios com integralidade tinham por requisito prévio a filiação ao Regime Próprio até 16/12/1998 (EC 41/2003) ou 31/12/2003 (EC 47/2005). Aos filiados que ingressaram após tais datas, ser-lhes iam concedido o benefício pela média aritmética simples das 80% maiores contribuições, e com reajuste anual vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (art. 40, §1º, inciso II, “a” da CF/88).

 

Inúmeras decisões sob tais entendimentos foram exaradas, inclusive por este julgador.

 

Recentemente, o posicionamento vem sendo alterado, podendo ser vislumbradas inúmeras decisões pela concessão do benefício pela integralidade para estes casos. Sempre se abordando situações de segurados que se vincularam ao serviço público sob vínculo estatutário, frise-se.

 

Em sede de decisão administrativa, a Consulta Técnica GesCon L479501/2024, de iniciativa do Valiprev (RPPS do Município de Valinhos/SP), caminhou pela concessão da integralidade, ressalto o excerto:

 

De acordo com a análise realizada, O CAPUT DO ART. 6º DA EC Nº 41/2003 E DO ART. 3º DA EC Nº 47/2005 NÃO EXIGIRAM A FILIAÇÃO DO SERVIDOR A RPPS ANTES DE 31/12/2003, OU DE 16/12/1998, PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO PELAS REGRAS DE TRANSIÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA. Foi previsto o ingresso em cargo efetivo até essas datas, visto que apenas os titulares desses cargos puderam permanecer nos RPPS depois da EC nº 20/1998. Segundo o entendimento deste Ministério, o direito se mantém desde que o servidor tenha se mantido titular de cargo em algum dos entes federativos ininterruptamente até a aquisição do direito às regras, enquanto vigentes. 66. Em outras palavras, AS EMENDAS NÃO VINCULARAM A OPÇÃO PELAS SUAS REGRAS AO REGIME PREVIDENCIÁRIO A QUE ESTAVA FILIADO O SERVIDOR, MAS AO REGIME LABORAL, que deveria ser o regime estatutário, de natureza pública, em cargo efetivo. 67. O art. 166 da Portaria MTP nº 1.467/2022 define que, para a fixação da data de ingresso no serviço público, para fins de opção pelas regras de transição, quando o segurado tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos efetivos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em qualquer dos entes federativos, será considerada a data da investidura mais remota dentre as ininterruptas. No mesmo sentido, os dispositivos do Anexo II da Portaria MPS nº 1.467 /2022 preveem, como destinatários das regras de transição, os segurados do RPPS que tenham ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, até 16 de dezembro de 1998, ou até 31 de dezembro de 2001, conforme o caso. 68. Portanto, o direito de opção às regras de transição pelo servidor titular de cargo efetivo está relacionado com a natureza das regras do art. 40 da Constituição Federal e com o vínculo estatutário do servidor quando do ingresso, mas não com a filiação previdenciária. AS EMENDAS NÃO EXIGIRAM QUE HOUVESSE A FILIAÇÃO AO RPPS QUANDO DO PROVIMENTO NO CARGO EFETIVO, NEM MESMO QUE NÃO TENHA PERMANECIDO TODO O TEMPO FILIADO A RPPS. E não compete ao intérprete da Constituição, inserir restrição a um direito quando a própria norma não a prescreveu. 69. Pode-se observar que, tanto a previsão do caput do art. 6º da EC nº 41/2003, quanto a do art. 3º da EC nº 47/2005, apresentaram limitações para sua aplicabilidade, que devem ser rigidamente aplicadas pelos RPPS. MAS JUSTAMENTE POR SEREM RESTRITIVAS, AFASTANDO DE SUA APLICAÇÃO, POR EXEMPLO, OS ESTATUTÁRIOS NÃO EFETIVOS E OS EMPREGADOS PÚBLICOS, ESSAS NORMAS NÃO DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA A ESTABELECER NOVA EXIGÊNCIA NÃO EXPRESSA. Segundo os critérios de interpretação, a norma restritiva de direitos não admite interpretação extensiva, devendo a Administração se ater ao que consta da regra. 70. O amparo do servidor efetivo no RGPS e a aplicação das regras desse regime aos servidores decorre apenas da falta de instituição do RPPS pelo ente antes da EC 103/2019. Todos os outros efeitos estatutários permaneceram, como a vacância de cargo, com a impossibilidade de receber remuneração e aposentadoria, vedação de reingresso em cargo público, e a expectativa de se aposentar nas regras dos RPPS (nesse último caso, até a EC nº 103/2019). 71. A exigência contida no caput do art. 6º da EC nº 41/2003 e do art. 3º da EC nº 47/2005, mantém coerência com a redação do caput do art. 40, que, antes da edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, previa o regime próprio como um direito assegurado aos servidores titulares de cargos efetivos de todos os entes federativos, dependente de instituição por lei, com caráter contributivo e solidário, equilíbrio financeiro e atuarial, para conceder benefícios com critérios específicos e diferenciados dos aplicáveis aos segurados obrigatórios do RGPS. 72. AO INSTITUIR RPPS PARA SEUS SERVIDORES TITULARES, O ENTE FEDERATIVO DEVERIA ADOTAR PREVIAMENTE TODOSAS MEDIDAS PARA ASSEGURAR A SUA SUSTENTABILIDADE. Entre elas estava a realização de estudo técnico da viabilidade administrativa, financeira e atuarial do regime, fundamental para aferir os valores dos compromissos do plano de benefícios e identificar os impactos relativos à compensação financeira entre os regimes previdenciários de origem e instituidor, conforme art. 5º e 6º da Portaria MF 464/2018. O estudo deveria demonstrar o plano de custeio suficiente para assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial do regime, e consequentemente as alíquotas de contribuição dos segurados e do ente, levando-se em conta a especificidade de ter havido contribuição ao RGPS pelos futuros segurados do RPPS com base inferior a um possível benefício com integralidade e os valores da compensação financeira decorrente da contagem recíproca com o RGPS. 73. A EC nº 103/2019, alterou a natureza das regras do art. 40 da Constituição Federal, que deixou de assegurar a criação de RPPS por todos os entes federativos e passou a estabelecer os princípios estruturantes dos RPPS já criados, além de vedar a criação de novos e prever requisitos para eventual extinção dos já existentes, por meio de lei. 74. Até essa Emenda, a busca do equilíbrio do RPPS somente poderia ser atingida por meio do plano de custeio desse regime, que abrange, dentre outras medidas, a definição da contribuição do segurado e do próprio ente e não por alterações nas regras de benefícios. Embora o ente deva adotar todas as medidas para assegurar o equilíbrio do RPPS e o seu caráter contributivo, esse regime não adota o sistema de capitalização individual das contribuições de cada segurado, ao contrário, sendo que uma das características do regime é a solidariedade entre seus contribuintes, independentemente das regras de benefício aplicadas a cada um e da alíquota ou base de contribuição definidas em lei. 75. Dessa forma, A APLICAÇÃO DO PRECEITO DO § 5º DO ART. 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE VEDA A CRIAÇÃO, MAJORAÇÃO OU EXTENSÃO DE BENEFÍCIOS SEM A CORRESPONDENTE FONTE DE CUSTEIO, DEVERIA SER CUMPRIDA PELO ENTE NÃO COM LIMITAÇÃO NO PAGAMENTO DE BENEFÍCIOS OU CRIAÇÃO DE RESTRIÇÃO DE ACESSO ÀS REGRAS, mas conforme as condições prévias à criação, conforme já explicitado que devem ser reavaliadas anualmente. Inclusive, conforme entendimento do STF, esse dispositivo não se aplica quando o direito é criado pela própria Constituição. 76. Segundo a informação prestada, a legislação do Município de Valinhos/SP reconheceu expressamente o direito de o servidor titular de cargo efetivo obter benefício com valor correspondente à sua remuneração no cargo efetivo, mesmo antes da criação do RPPS em 2013, pois a Lei Municipal nº 3.117/1997 alterou o artigo 224 da Lei nº 2.018/1985 para assegurar o pagamento, pelo Município, da complementação da diferença entre o vencimento ou remuneração percebidos e os proventos de aposentadoria pagos pelo RGPS. Portanto, apesar de não instituir efetivamente o RPPS por lei, que lhe permitiria arrecadar as próprias contribuições para seu custeio, o Município assegurou complementação de benefícios pagos pelo RGPS, sem custeio específico. 77. CONSIDERANDO QUE A INTEGRALIDADE DOS BENEFÍCIOS JÁ ERA ASSEGURADA AOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO MESMO ENQUANTO FILIADOS AO RGPS, HAVIA MAIS UMA MOTIVAÇÃO PARA QUE MANTIVESSEM A EXPECTATIVA DE, DEPOIS DA INSTITUIÇÃO DO RPPS, MANTER ESSE DIREITO CONFORME AS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS. Não parece admissível que os servidores que se aposentassem no RGPS, tivessem proventos com integralidade e essa possibilidade fosse negada aos segurados do RPPS. É o que se tem a manifestar sobre a matéria, considerando as competências deste Ministério conferidas pelo art. 9º da Lei nº 9.717/1998, recepcionada como Lei Complementar pelo art. 9º da Emenda Constitucional nº 103/2019. Brasília-DF, 30 de julho de 2024. (grifei).

 

A Colenda Segunda Câmara, em sessão de 15/10/2024, nos autos do TC-11446.989.24-6, sob voto condutor do Conselheiro Sidney Beraldo, em sede de recurso ordinário, assim dispôs sob o tema:

 

Destaco, inicialmente, que esta Egrégia Corte de Contas vem negando registro a Atos de Aposentadoria de servidores públicos, outrora celetistas, que migraram do Regime Geral de Previdência Social – RGPS (gerido pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS) ao qual vertiam suas contribuições previdenciárias, para o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, que lhes garantiu os benefícios da integralidade e paridade de proventos.

O entendimento predominante nesta Casa vinha sendo de que tais benesses atingem apenas os servidores estatutários que (i) ingressaram na carreira pública até 31 de dezembro de 2003, (ii) que já contribuíam a regimes previdenciários criados pelos entes federativos – conforme previsto pela Constituição Federal de 19882 – e (iii) desde que fosse mantido o vínculo em cargo efetivo, ininterruptamente, até a data da concessão da aposentadoria3 , nos termos das regras de transição previstas nas Emendas Constitucionais nºs 41/2003 e 47/2005 .

 

Este Tribunal tem deixado claro, ainda, que não se discute o direito líquido e certo dos servidores em se aposentarem, tampouco se antes da criação do Regime Próprio de Previdência Social havia submissão às regras da Consolidação das Leis do Trabalho (celetista) ou ao Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Valinhos (estatutário), e sim como se procedia ao recolhimento das contribuições previdenciárias e suas consequências à luz das regras de transição das ECs nºs 41/2003 e 47/2005, e das próprias legislações locais, especialmente no que toca à forma utilizada para o cálculo dos proventos.

[...}

 

Ainda que todos os julgados a respeito do tema em destaque estejam fortemente fundamentados, há elemento novo importante, trazido à colação pelo VALIPREV, que tem o condão, a meu juízo, de alterar substancialmente o posicionamento desta Corte, especialmente em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Refiro-me às conclusões da Consulta Técnica nº L479501/2024, encaminhada pelo Município de Valinhos à Gestão de Consultas e Normas – RPPS (Gescon – RPPS) da Secretaria de Políticas de Previdência Social – SPREV, aliadas ao necessário reconhecimento da inafastável submissão dos RPPSs às normas e orientações do MPS, vinculação esta, aliás, bem esclarecida e fundamentada pela Secretaria-Diretoria Geral desta Corte, cujos conceitos se coadunam com o posicionamento do Ministério Público de Contas e aos quais me filio.

Tal documento, cuja autenticidade foi constatada em pesquisa realizada no endereço eletrônico daquele órgão, sugere, em apertada síntese, que o direito à integralidade de proventos e paridade é assegurado a todo servidor público submetido ao regime estatutário, concursado, nomeado e admitido para ocupar cargo efetivo antes de 16-12-1998, ou 31-12-2003, conforme o caso, independentemente se vertia contribuições ao RGPS ou ao RPPS, cujos fundamentos, aliás, foram acolhidos pelo MPC e pela SDG.

Assim, não vislumbro, por ora, motivos para contrariar o procedimento adotado pelo VALIPREV, que tem amparo em orientações de órgão federal ao qual está vinculado por lei, inclusive submissão fiscalizatória, nos termos estabelecidos pelo § 22 do artigo 40 da Constituição da República, com a redação da EC nº 103/20198 . 3.5 Diante do exposto, e em consonância com as manifestações do MPC e SDG, voto pelo provimento do Recurso Ordinário em exame, para o fim de julgar regular o Ato de Aposentadoria em apreço e, via de consequência, determinar o seu correspondente registro (Acórdão transitado em julgado em 12/11/2024).

 

Menciono, ainda, trecho da manifestação da douta Secretaria Diretoria Geral trazida no evento n. 49.1 do processado retro, a saber:

 

“69. Pode-se observar que, tanto a previsão do caput do art. 6º da EC nº 41/2003, quanto a do art. 3º da EC nº 47/2005, apresentaram limitações para sua aplicabilidade, que devem ser rigidamente aplicadas pelos RPPS. MAS JUSTAMENTE POR SEREM RESTRITIVAS, AFASTANDO DE SUA APLICAÇÃO, POR EXEMPLO, OS ESTATUTÁRIOS NÃO EFETIVOS E OS EMPREGADOS PÚBLICOS, ESSAS NORMAS NÃO DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA A ESTABELECER NOVA EXIGÊNCIA NÃO EXPRESSA. Segundo os critérios de interpretação, a norma restritiva de direitos não admite interpretação extensiva, devendo a Administração se ater ao que consta da regra.

76. Segundo a informação prestada, a legislação do Município de Valinhos/SP reconheceu expressamente o direito de o servidor titular de cargo efetivo obter benefício com valor correspondente à sua remuneração no cargo efetivo, mesmo antes da criação do RPPS em 2013, pois a Lei Municipal nº 3.117/1997 alterou o artigo 224 da Lei nº 2.018/1985 para assegurar o pagamento, pelo Município, da complementação da diferença entre o vencimento ou remuneração percebidos e os proventos de aposentadoria pagos pelo RGPS. Portanto, apesar de não instituir efetivamente o RPPS por lei, que lhe permitiria arrecadar as próprias contribuições para seu custeio, o Município assegurou complementação de benefícios pagos pelo RGPS, sem custeio específico.

77. CONSIDERANDO QUE A INTEGRALIDADE DOS BENEFÍCIOS JÁ ERA ASSEGURADA AOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO MESMO ENQUANTO FILIADOS AO RGPS, HAVIA MAIS UMA MOTIVAÇÃO PARA QUE MANTIVESSEM A EXPECTATIVA DE, DEPOIS DA INSTITUIÇÃO DO RPPS, MANTER ESSE DIREITO CONFORME AS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS. Não parece admissível que os servidores que se aposentassem no RGPS, tivessem proventos com integralidade e essa possibilidade fosse negada aos segurados do RPPS.

Observo que as conclusões do MPS, retro elencadas, colidem com as decisões desta E. Casa. Neste sentido, penso que seja salutar analisar quais as razões de decidir, que levaram à negativa de registro.

Mas antes, necessário lembrar que a discussão envolve o regime laboral estatutário[6] e o regime laboral celetista[7], ficando em segundo plano o regime de contribuição previdenciário (RGPS ou RPPS).

Por importante, destaco que a consulta realizada pelo município de Guarujá-SP ao MPS, mencionado no relatório da Fiscalização (ev.10.6 do TC-013959.989.23), refere-se a funcionários que eram regidos pela CLT (Regime Celetista), disciplina que foi alterada pela Lei Municipal n.º 135, de 04/04/2012, publicada em 05/04/2012 e com vigência para 1º de janeiro de 2013, que criou o regime estatutário e o RPPS.

Assim, à época das Emendas nº 20, de 1998, nº 41, de 2003, nº 47, de 2005 e nº 70, de 2012, os funcionários de Guarujá-SP eram celetistas, não sendo, portanto, elegíveis às regras de transição.

Vê-se, portanto, uma diferença flagrante em relação ao município de Valinhos-SP, uma vez que estes são estatutários, conforme Lei nº 2.018, de 17 de janeiro de 1986, e desta forma o entendimento que consta na consulta de Guarujá não pode ser estendido ao caso de Valinhos”. (grifo meu).

 

A situação da servidora nestes autos difere daquela tratada no Recurso Ordinário. Contratada sob a regência do regime da CLT, seu regime laboral era celetista, enquanto empregada pública.

Relembro que, em dezembro de 1998, a Emenda Constitucional n. 20/98 vinculou obrigatoriamente o servidor ocupante de emprego público ao regime geral de previdência social[4].

 

Como se verá mais adiante, até 2007, havia a possibilidade de adoção de diversos regimes de trabalho pela Administração Pública. Após o julgamento da ADI n. 2135-4, passou-se a adotar o Regime Jurídico Único em todas as esferas do serviço público. A partir desse momento, foi facultado ao ente federativo a alteração ou unificação de regimes

A partir de então, a decisão pela alteração/unificação de regimes esteve afeta à discricionariedade do ente federativo.

No caso de Suzano, a migração de regime trazida pela legislação municipal a partir de 2010 se encontra dentro desse contexto.

 

Depreende-se da Consulta Técnica junto ao Ministério da Previdência Social supra colacionada que, para se beneficiar das regras de paridade e integralidade, deve o servidor ter o regime estatutário como regedor da relação de trabalho com a Administração, independente do regime previdenciário de regência, ou seja, de ter contribuído ao regime geral ou regime próprio

Como norte para se inferir a regra de regência para a análise da aposentadoria, cumpre, assim, que o servidor, se empregado público admitido via concurso, tenha feito a transposição de regime (laboral, in casu) de celetista para estatutário antes da entrada em vigor das Emendas Constitucionais n. 41/03 ou 47/05, conforme o caso.

Não é o caso da ex-servidora.

 

Concluo, pois, que não socorre à beneficiária o entendimento recentemente pautado por esta Corte, repisando, porque seu vínculo laboral somente passou de celetista ao regime estatutário após a vigência das Emendas Constitucionais n. 41/03[5] e 47/05[6].

 

Nesse sentido, inúmeras decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em casos análogos:

PREVIDÊNCIA. Servidora pública do Município de Embu das Artes. Ação visando ao restabelecimento do pagamento de seus proventos com observância da regra da integralidade. Ajuizamento contra o Fundo de Previdência Social do Município de Embu das Artes EMBUPREV. Ente sem personalidade jurídica. Impossibilidade de figurar no polo passivo da relação processual. Apresentação de contestação e contrarrazões recursais pelo Município, que tem legitimidade passiva para a demanda. Possibilidade de apreciação do mérito. Art. 488 do CPC. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. Integralidade. Autora admitida pelo regime celetista, sujeita ao Regime Geral de Previdência Social. Migração para o regime estatutário e sujeição ao Regime Próprio de Previdência Social a partir de abril de 2010. Autora que não tinha direito à integralidade quando do advento da EC 41/2003, que o extinguiu. Impossibilidade de aplicação da regra de transição do art. 6º da EC 41/2003, repetida pelo art. 93 da LCM 138/2010. Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1005659-95.2021.8.26.0176; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Embu das Artes -2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 25/08/2022; Data de Registro: 25/08/2022)
 

APELAÇÃO Professora de Educação Básica do Município do Guarujá Pedido de que os proventos de sua aposentadoria sejam calculados com os benefícios da integralidade e da paridade Descabimento Professora municipal que, até 2012, contribuía para o regime geral de previdência social, nos termos do art. 40, § 13, da CF Impossibilidade de aplicação das regras de transição da EC nº 41/2003 e da EC nº 47/2005, pois a autora era servidora celetista até o advento da Lei Complementar Municipal nº 135/2012, que instituiu o Regime Jurídico Único Estatutário dos Servidores Públicos Municipais Não cumprimento dos requisitos exigidos pelas ECs 41/03 e 47/05 Impossibilidade de acolhimento da pretensão Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados por equidade em atenção aos critérios previstos no art. 85, §2º, do CPC Sentença reformada apenas nesse aspecto RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO E RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE PROVIDO. (Ap 1008494-80.2019.8.26.0223, 1ª C., Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j. 12.04.2022). (g.n.)

 

APELAÇÃO Servidor Público Municipal Pretensão à revisão dos proventos de aposentadoria Adequação às regras de transição previstas na EC nº 41/03 Gratuidade judiciária Revogação – Presunção meramente relativa da alegação de insuficiência de recursos deduzida por pessoa natural - Direito à concessão do benefício não-comprovado Litigância de má-fé - Conduta processual ímproba não-evidenciada Provável equívoco de interpretação da normativa incidente Não-configuração de intenção de alterar a verdade dos fatos, proceder de modo temerário, provocar incidente manifestamente infundado de forma a conduzir a autora a locupletamento ilícito – Imprescindibilidade de dolo para caracterização das hipóteses do art. 80 do CPC Pretensão à inclusão do TCE/SP e da Secretaria de Previdência Social com amicus curiae Não-verificação das hipóteses legais que autorizam a intervenção Matéria debatida restrita à esfera jurídica das partes Ilegitimidade passiva do Município afastada Evidência de pertinência subjetiva Necessidade de análise do vínculo laboral Professora que, até a instituição do Estatuto dos Servidores Públicos, ocupava emprego público, vinculada ao RGPS Migração ao regime estatutário em 2012 Lei posterior à EC nº 41/03 Impossibilidade do reconhecimento à paridade e integralidade, tal como previsto na emenda constitucional Contribuições previdenciárias feitas em valor inferior até 2012, e para entidade previdenciária diversa Ademais, não se verificou o preenchimento dos requisitos elencados na EC nº 41/03 Impossibilidade de reconhecimento do direito Sentença mantida Recursos desprovidos. (Ap 1011537-25.2019.8.26.0223, 12ª C., Rel. Edson Ferreira, j. 08.04.2022, v.u.) (g.n.)

 

Não menos importante, a militar em desfavor da concessão de integralidade e paridade para o benefício previdenciário em exame nestes autos, resta mencionar a questão do regime jurídico adotado pelo ente federativo. No caso vertente, a tese do Regime Jurídico Único, se estatutário, não socorre a beneficiária.

Sobre a questão do Regime Jurídico Único, trago a baila os ensinamentos do E. administrativista José dos Santos Carvalho Filho:

“(...) O sistema do regime jurídico único, entretanto, anteriormente previsto no art. 39 da CF, foi abolido pela EC no 19/1998, que implantou a reforma administrativa do Estado. O efeito da alteração foi o de permitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pudessem recrutar servidores sob mais de um regime jurídico. Desse modo, tornou-se possível, por exemplo, que um Estado tenha um grupo de servidores estatutários e outro de servidores trabalhistas, desde que, é claro, seja a organização funcional estabelecida em lei. O mesmo foi permitido para as demais pessoas federativas. Aliás, a própria União Federal, como já vimos, tem a previsão de servidores estatutários (Lei no 8.112/1990) e de servidores trabalhistas (Lei no 9.962/2000 e legislação trabalhista).

Nada impediria, é claro, que a entidade política adotasse apenas um regime funcional em seu quadro, mas, se o fizesse, não seria por imposição constitucional, e sim por opção administrativa, feita em decorrência de avaliação de conveniência, para melhor atender a suas peculiaridades (...)” ( in: Manual de Direito Administrativo, José dos Santos Carvalho Filho, edit Atlas, 33ª. edição, pag 862).

 

 

A corroborar o entendimento doutrinário, conforme já mencionado em momento anterior, o E. STF exarou deliberação definitiva sobre a questão na ADI 2135, ao declarar a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 19/98, que flexibilizou o Regime Jurídico Único dos servidores públicos, possibilitando a contratação sob o regime celetista, conforme segue: “ O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta e, tendo em vista o largo lapso temporal desde o deferimento da medida cautelar nestes autos, atribuiu eficácia ex nunc à presente decisão, esclarecendo, ainda, ser vedada a transmudação de regime dos atuais servidores, como medida de evitar tumultos administrativos e previdenciários”.  Tudo nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes (Redator para o acórdão), vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora), Edson Fachin e Luiz Fux. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 6.11.2024.

 

O regime jurídico único previsto pelo texto constitucional, nos moldes trazidos pela Emenda Constitucional 20/98, jamais significou a aplicação deste eleito regime jurídico para todos os colaboradores do ente federativo.

Ora, os cargos providos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são vinculados ao empregador público pela CLT. O mesmo ocorre com servidores temporários e os agentes comunitários de saúde, por expressa disposição legal.

Assim, resta inconteste que a adoção do regime único, de natureza estatutária, não desnatura a relação jurídica da aposentada, que se deu como empregada pública, com vínculo pela CLT e filiação obrigatória ao RGPS (INSS).

Neste mesmo sentido, a decisão mencionada pelo IPMS, na qual o órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo apreciou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2283614-50.2021.8.26.0000[7], versando sobre dispositivos das Leis Municipais nº 4.391/2010 e 4.948/2016, e julgou parcialmente procedente a matéria. Entendeu aquele Tribunal, nos termos do decidido pelo E. STF, pela possibilidade de transposição de vínculo celetista para o estatutário, conquanto os servidores tenham sido previamente aprovados em concurso público.

Repriso: a transposição de regimes, tal qual efetivada na Administração Pública Municipal de Suzano, é possível. Não obstante isso, para a aplicação das regras de transição das Emendas Constitucionais n. 41/03 e 43/05, é necessário que o servidor, se empregado público admitido por concurso, tenha feito a transposição antes da entrada em vigor das Emendas retro mencionadas.

Não é o caso da ex-servidora.

 

Concluo, pois, que não socorre à beneficiária o entendimento recentemente pautado por esta Corte, repisando, porque seu vínculo laboral somente passou de celetista ao regime estatutário após a vigência das Emendas Constitucionais n. 41/03[8] e 47/05

 

Logo, as novas disposições sobre servidores estatutários que migraram tardiamente ao regime próprio não socorrem a servidora para os efeitos de integralidade e paridade.

Assim, a servidora não faz jus à aposentadoria com fundamento no artigo 3º da Emenda Constitucional n 47/05, tal qual concedido. Não se aplicam, assim, as regras de integralidade e paridade (caput e parágrafo único do artigo 3º[9]), tampouco a redução da idade mínima prevista no inciso III do mencionado artigo 3º[10].

 

Por todo o exposto, e com supedâneo no artigo 73, § 4º da Constituição Federal, c/c artigo 33, inciso III da Constituição Estadual e no artigo 57 do Regimento Interno deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato concessório de aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro, nos termos do inciso VI, do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93, aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Determino à Origem que, no prazo de 60 (sessenta) dias, regularize a matéria.

Na hipótese de a servidora adimplir os requisitos de contribuição e de idade para a concessão de aposentadoria com base nas disposições constitucionais vigentes, deve trazer a esta Corte de Contas a respectiva Apostila Retificatória, sob pena de responsabilização do gestor e do ordenador das correspondentes despesas.

Deixo de determinar a devolução de eventuais valores recebidos a maior, em função da boa-fé que se presume nestes autos por parte da beneficiária na percepção dos proventos calculados sob bases inadequadas,

Registro que, nos termos da Resolução n° 01/2011, a Origem e demais mencionados poderão ter acesso aos autos no Sistema de Processo Eletrônico (e-TCESP), na página www.tce.sp.gov.br/etcesp/processo-eletronico, mediante regular cadastramento.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para:

a. aguardar o prazo recursal e certificar o trânsito em julgado;

b. após o trânsito em julgado:

c. oficiar à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal , nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93;

d. oficiar ao atual responsável pelo IPMS, nos termos do artigo 2º, XXVII, da Lei Complementar Estadual nº 709/93, para que apresente a este Tribunal, no prazo de 60 dias, as providências adotadas;  

2. Ao DSF-2.1 para providências cabíveis.

3. Ao Arquivo.

 

 

 

 

São Paulo, 28 de Março de 2025.

ANTONIO CARLOS DOS SANTOS

CONSELHEIRO SUBSTITUTO-AUDITOR

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