GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS Av. Rangel Pestana, 315 - Centro - CEP: 01017-906 - São Paulo/SP PABX: (11) 3292-3882   -   Internet: http://www.tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Em exame ato concessório de aposentadoria promovido pelo Instituto de Previdência do Município de Itapecerica da Serra – ITAPREV, em favor do beneficiário David Alves de Araújo, conforme evento 12, no exercício de 2023.

A Auditoria em seu relatório (evento 12.12), informou que foi concedido benefício de aposentadoria voluntária por tempo de contribuição com proventos integrais “com fundamento na Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, Emenda Constitucional nº 47, de 05 de julho de 2005 e Lei Municipal nº 2427, de 5 de janeiro de 2015, em especial seu artigo 93 (Arquivo 03, fls. 01 e 29/35), ou seja, com proventos integrais e reajuste na mesma data e proporção dos servidores ativos”.

Verificou que a concessão de benefício previdenciário com direito a paridade e integralidade dos proventos a servidor celetista está em desacordo com a Emenda Constitucional nº 41/2003 e que após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, a cobertura previdenciária dos regimes próprios de previdência social teve o seu alcance restrito aos servidores titulares de cargos efetivos, aplicando-se o novo regramento tanto aos regimes próprios anteriormente constituídos, bem como àqueles a serem instituídos a partir daquela data.

Conforme o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/05, replicado pelo artigo 93 da Lei Municipal nº 2427, de 5 de janeiro de 2015, houve o estabelecimento de regras de transição, que deveriam ter sido observadas pela Origem:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Assim, concluiu que, desde a promulgação da supramencionada norma, nenhum empregado público, sob o regime celetista, teria a expectativa de se aposentar de acordo com as normas estabelecidas no artigo 40 da Constituição Federal, tendo em vista que as novas regras se aplicariam somente aos servidores de cargos efetivos

Informou ainda que o ITAPREV foi criado pela Lei Municipal nº 2.427, em 05 de janeiro de 2015, passando atuar como órgão gestor do Sistema de Previdência Social do Servidor do Município de Itapecerica da Serra - SPM, em substituição ao Fundo de Previdência do Município de Itapecerica da Serra, o qual foi criado pela Lei Municipal nº 1.409/2003.

Esclareceu que, desde períodos anteriores a criação dos referidos Fundo, Instituto e Emendas Constitucionais, as admissões ao serviço público no município de Itapecerica da Serra eram efetuadas em sistema híbrido, havendo:

a) Admissões para Empregados Públicos, regidos pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e

b) Admissões para Cargos Públicos de provimento efetivo.

Ressaltou que essas admissões enquadravam os trabalhadores em distintos sistemas remuneratórios e previdenciários, havendo:

• Salário: definido em Lei Municipal como a retribuição pecuniária básica, pelo exercício de emprego público por servidor celetista - inciso V do artigo 36 da Lei Municipal nº 2000/2009 (Arquivo 06, fls. 29); e
• Vencimento: a retribuição pecuniária básica, pelo exercício de cargo público, por servidor estatutário - inciso IV do artigo 36 da Lei Municipal nº 2000/2009 (Arquivo 06, fls. 29).

Por consequência os empregados públicos e os comissionados eram assalariados e vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, celetista, vide artigo 6º da Lei Municipal nº 2000/2009 c/c anexos I e II da mesma Lei (Arquivo 06, fls. 33 e 36 a 43).

Já os Cargos de Provimento efetivo, anexo III da Lei Municipal nº 2000/2009 (Arquivo 06, fls. 44) recolhiam as contribuições previdenciárias à municipalidade.

Porém, com o advento da Lei Complementar Municipal nº 31, de 05 de janeiro de 2015, os empregados municipais que eram regidos pela CLT e vinculados ao Regime Geral de Previdência Social tiveram a natureza jurídica, de celetistas, transformada para estatutários efetivos (Arquivo 07). Ou seja, essa modificação da natureza jurídica de celetistas para estatutários ocorreu após a EC nº 41/03.

Assim, os cálculos do benefício de aposentadoria, objeto desta análise, deveriam ter sido efetuados sobre a média das contribuições (artigo 40, § 3º, inciso III, da Constituição Federal) e não pela integralidade e paridade, conforme Ato juntado no Arquivo 03, fls. 01.

Nos termos de Certidão de Tempo de Contribuição emitida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (Arquivo 03, fls. 06/10), observou que o servidor, até março de 2015, contribuiu para o RGPS, embora tenha se aposentado com proventos integrais como se estatutário fosse desde o início.

Indicou que a conduta viola o caráter contributivo da previdência social e a regra constitucional do custeio, em flagrante afronta ao previsto no artigo 40, caput, da Constituição Federal, além de configurar um ônus excessivo ao regime próprio, comprometendo o equilíbrio financeiro e atuarial previdenciário no Município, bem como impedindo a formação de lastro para a garantia do pagamento do benefício concedido e daqueles a conceder pelo referido Órgão.

Acrescentou que, tendo em vista que a aposentadoria em análise foi concedida de forma correspondente à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo (Arquivo 03, fls. 39), verifica-se vício no cálculo do valor dos proventos, ante a incorporação da integralidade dos vencimentos e não mediante a média aritmética das contribuições, conforme determina o artigo 40, § 3º, inciso III, da Constituição Federal e art. 33 da Lei Municipal nº 2.427, de 5 de janeiro de 2015.

Notificados os responsáveis (evento 15), o Instituto e os responsáveis responderam que a Nota Técnica 03/2013 da SPPS-MPS é orientativa e não altera a Constituição.

Alegaram que a interpretação que se pretende dar à expressão “ingresso no serviço público”, contido nas Emendas Constitucionais 41 de dezembro de 2003 e EC 47, de 5 de julho de 2005, seria “ingresso em cargo efetivo”, o que não se pode aceitar.

Descreveram que, em momento algum as emendas 41 e 47 dispõem “sobre a necessidade de que o ingresso tenha se dado em cargo efetivo, mas tão somente o ingresso no serviço público, desde que por concurso de provas”. Caso houvesse utilizado a expressão “cargo efetivo”, o legislador teria prejudicado uma grande quantidade de servidores.

Acrescentaram que o servidor entrou no serviço público por meio de concurso, que a lei municipal buscou se fundamentar na Constituição e que ela nunca foi questionada pelo TCESP, Ministério da Previdência ou no Poder Judiciário.

Quanto ao equilíbrio atuarial, citaram a compensação financeira entre regimes como forma de não onerar o RPPS e questionaram o fato de antes de 2003 não haver contribuição dos servidores para o regime, tendo muitos servidores se aposentado da mesma forma com integralidade e paridade.

Alegaram ainda que o caso citado pela Fiscalização, levado ao STJ, não pode ser equiparado ao presente, já que, por força de mandado de segurança, cuida “especificamente de caso de empregado de empresa pública, ou seja, sequer cuidava de servidor da administração pública direta ou Autarquias e Fundações Públicas”.

Aludiram ainda a Recurso Extraordinário do STF que resultou no Tema 139 de repercussão geral e que as Cortes Superiores firmaram “entendimento que a paridade e a integralidade são aplicadas às aposentadorias especiais, fazendo cair por terra a interpretação dada pelo Ministério da Previdência”.

Citaram julgados do Exmo. Conselheiro desta Casa, Dr. Antonio Roque Citadini, no sentido de registro para aposentadorias similares (evento 45).

Encaminhados os autos com vistas ao Ministério Público de Contas, o processo não foi selecionado para análise específica, nos termos do Ato Normativo PGC n. 006/2014, de 23/02/2014, publicado no DOE de 08/02/2014.

DECISÃO

De início, cumpre ressaltar que não há controvérsia quanto à possibilidade de migração do regime celetista para o regime estatutário. Discute-se apenas a forma de cálculo dos proventos daqueles que efetuaram tal migração. A corroborar tal tese, o Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 573, ainda que de forma implícita, admitiu a migração de servidores celetistas para o regime estatutário, desde que tenham prestado concurso público, in verbis:

“1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT); 2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público” (STF, Pleno, ADPF 573 / PI, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 06/03/2023) 

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, o regime previdenciário do servidor público, nas esferas federal, estadual e municipal, tornou-se eminentemente contributivo, erigindo o equilíbrio financeiro e atuarial à condição de princípio básico do sistema.

Cumpre ressaltar que o Texto Maior, em seu art. 195, § 5º, estatui que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, sendo tal princípio aplicável aos sistemas de previdência instituídos pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, por força do art. 149, §1º.

Entendo que o direito à opção pela regra do artigo 6º da EC nº 41/2003 somente é concedido ao servidor que, em 31.12.2003, já fosse titular de cargo efetivo e já contribuísse para algum RPPS. 

Consequentemente, os servidores públicos que se filiaram a posteriori ao RPPS submetem-se à égide do art. 40 da CF, que estatui idade mínima e tempo de contribuição para os diferentes gêneros, com a exclusão de proventos integrais correspondentes à totalidade da remuneração do servidor titular de cargo efetivo do decorre a jubilação.    

Como desdobramento de tal entendimento, infere-se que os jubilados se submetem ao que estatui a Lei federal nº 10.887/2004, que prevê a aplicação da média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. 

Nesse mesmo sentido, temos o comando do art. 33 da Lei nº 2.427/15, que estipula:

No cálculo dos proventos de aposentadoria prevista nos incisos I, II e III, do art. 20 desta Lei, por ocasião da sua concessão, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência, próprio ou geral, a que esteve vinculado, correspondente a 80% (oitenta por cento) das maiores contribuições de todo o período contributivo, desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.

Ressalte-se que, ao tempo da edição da Lei municipal, em 2015, as regras de paridade e integralidade já não existiam no ordenamento jurídico brasileiro, de modo que a legislação local não poderia estender extemporânea e ilegalmente tais benefícios para os funcionários que à época eram regidos pela CLT, por serem incompatíveis com o regramento constitucional vigente.

De mais a mais, penso que o necessário equilíbrio econômico e financeiro e atuarial é incompatível com a migração a destempo para o RPPS ocorrida em 2015.

Conforme ressaltado pelo Conselheiro Sidney Estanislau Beraldo, nos autos do TC-007663.989.23-4, há precedentes desta Corte que sustentam, inequivocamente, os fundamentos da desta decisão, citando-se, a título de exemplo, o v. acórdão proferido no TC-008619.989.19-7, cujo excerto reproduzo a seguir:

A controvérsia dos autos cinge-se sobre a migração da ex-servidora (celetista) vinculada ao RGPS, para o regime estatutário, passando a contribuir para o RPPS (Paulínia Prev), conforme disposto na Lei Complementar Municipal nº 49/2011, fazendo jus à aposentadoria integral e com paridade pelo regime próprio e; da incorporação de verbas consideradas de caráter transitório aos proventos decorrentes da aposentação.

Ressalte-se que à época da admissão da autora no serviço público municipal (15/03/1999) estava em vigor a Lei Municipal nº 750/1981 que regulava o “Regime Jurídico dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia” aplicável aos servidores efetivos. Porém, tal regime não lhe era aplicável, visto que a interessada foi contratada pelo regime da CLT para o exercício de emprego público.

Sobreveio a Lei Complementar Municipal nº 17, de 09/10/2001, que dispôs sobre o novo Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Paulínia que, por sua vez, permitiu que os antigos contratados sob a égide da CLT transformassem seus empregos públicos em cargos de provimento efetivo regidos pelo novo Estatuto (art. 112), com filiação obrigatória ao Regime Próprio de Previdência Social dos Funcionários Públicos do Município de Paulínia - Paulínia Prev, criado pela Lei nº 18, de 09/10/2001.

Passados quase 10 (dez) anos da criação do Paulínia Prev, a Lei Complementar Municipal nº 49, de 19/04/2011, concedeu nova oportunidade de migração aos servidores celetistas.

(...)

Observe-se que no caso concreto, não se questiona o direito líquido e certo à aposentadoria da ex-servidora, mas sim aos proventos assegurados na forma estabelecida pelo art. 6 da EC nº 41/2003 (Portaria nº 137/201718), isto é, com integralidade e paridade.

Apesar de todas as justificativas apresentadas pelo recorrente, o fato é que a migração para o regime próprio de previdência, deu-se somente em 06/07/2011, período posterior à edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, que extirpou do ordenamento jurídico o direito à paridade e integralidade dos proventos. 

(Primeira Câmara, sessão de 02-06-2020, sob relatoria da Conselheira Cristiana de Castro Moraes, acórdão transitado em julgado em 09-07-2020.)

Nessa mesma linha, lembro o teor do decidido nos autos dos  TCs - 017177.989.21-7, 017178.989.21-6, 017181.989.21-1, 017183.989.21-9, 017184.989.21-8, 017185.989.21-7 e 017187.989.21-5 13, decididos conjuntamente, em que esta Corte negou provimento a recursos ordinários interpostos pelo Fundo Especial de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Jaguariúna que almejavam o registro de atos de aposentadoria expedidos nos mesmos moldes dos ora apreciados, consoante ementa e excerto a seguir reproduzidos:

EMENTA: RECURSOS ORDINÁRIOS. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL. CONCESSÃO INDEVIDA DOS BENEFÍCIOS DA INTEGRALIDADE E PARIDADE DE PROVENTOS. NÃO INCIDÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. EXTEMPORÂNEA MIGRAÇÃO DE REGIMES PREVIDÊNCIÁRIOS. LEI DE EFETIVAÇÃO. CONVERSÃO DE EMPREGO EM CARGO PÚBLICO APÓS REGRA DE TRANSIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASES CONTRIBUTIVAS DISTINTAS ENTRE REGIMES. NECESSIDADE DE CORREÇÃO DOS PROVENTOS. INSUFICIÊNCIA DOCUMENTAL. DESPROVIMENTO.

A partir de 1° de janeiro de 2004, a criação de regime previdenciário próprio, de par com a instituição do regime jurídico único, não assegura ao servidor ex-celetista que passar à condição de titular de cargo público efetivo, mediante “lei de efetivação”, o direito à aplicação das regras de transição prescritas nas reformas previdenciárias trazidas pelas Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005, notadamente os benefícios da integralidade e paridade de proventos.

.............................................................................................

Portanto, aqueles servidores investidos (via concurso ou lei de efetivação) em cargo público de natureza efetiva (sob regime estatutário e filiação a regime próprio), a partir de 01 de janeiro de 2004, e que trazem consigo tempo de contribuição pretérito vertido ao RGPS, a despeito da possibilidade de compensação financeira entre os regimes previdenciários, fazem jus à aposentadoria voluntária com proventos proporcionais ao tempo de contribuição e sem paridade com a remuneração dos servidores em atividade, até disposição legal em contrário do Município de Jaguariúna, editada após a promulgação da Emenda à Constituição nº 103/2019.

Caso contrário, haverá discrepância entre o ônus da contribuição e o valor de futuros proventos de aposentadoria, na contramão da necessária manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial da previdência.”

(Primeira Câmara, em sessão de 07-02-2023, sob relatoria do Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues, acórdão transitado em julgado em 03-03-2023.)

 

Entretanto, deixo de determinar a devolução das quantias pagas até agora, por se tratar de verba de caráter alimentar e por não vislumbrar má-fé do gestor nem dos segurados.

Determino que o atual responsável pelo ITAPREV interrompa o pagamento de tais valores, sob pena de incidência nas cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário das quantias pagas indevidamente em caso de insistência nas falhas.

Em acréscimo, deverá o Instituto, uma vez atendidos os requisitos de idade e tempo de contribuição, expedir apostilamento retificatório, estribado nos termos do art. 40 da Constituição Federal, cujos proventos iniciais deverão observar seu § 3º c.c. a Lei Federal nº 10.887/2004, comunicando-se este Tribunal de Contas para análise da legalidade do ato.

Ressalto ao gestor público responsável que, nos termos do art. 1º da Lei Federal nº 10.887/2004, a média aritmética simples das maiores remunerações deverá considerar o salário de contribuição do servidor junto ao Regime Geral de Previdência Social enquanto estava filiado ao regime celetista, in verbis:

Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3º do art. 40 da Constituição Federa l e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

 

Cito ainda trecho da consulta "Gescon L522781/2024", formulada em 2024 pela unidade gestora (UG) do regime próprio de previdência social (RPPS) do município de Botucatu/SP, sobre o mesmo tema:

[...]

34. Ademais, a legislação registrada no Sistema de Gestão de Consultas e Normas – GESCON, também não é suficiente para subsidiar essa análise. Contudo, é possível destacar que no histórico do regime previdenciário do CADPREV, consta que o município adotou o regime jurídico único da CLT para todos os servidores municipais pela Lei Complementar nº 1, de 25 de junho de 1990. O RJU estatutário (que é fundamental a que os servidores sejam admitidos como titulares de cargos efetivos e façam jus a regras de transição das Emendas Constitucionais nº 41/03 e 47/05) somente foi reinstaurado pela Lei Complementar nº 911, de 13 de dezembro de 2011, depois das datas das referidas reformas.

35. Apenas por essas leis, pode-se inferir que, ressalvados alguns estatutários ativos remanescentes, admitidos antes da Lei Complementar nº 1, de 25 de junho de 1990, os atuais segurados do RPPS de Botucatu/SP, não eram titulares de cargos efetivos quando da aprovação das Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03. Como empregados públicos, não lhes era assegurado as regras do art. 40 da Constituição Federal e, consequente, não fazem jus às regras de transição das aludidas reformas. Recomenda-se, ainda, a leitura da resposta ao Gescon L516401/2024 (Paulínia/SP), anexa, que parece mais se aproximar da situação de Botucatu/SP.

[...]

Dessa forma e nos termos do art. 73, § 4º, da Constituição Federal c/c o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar Estadual nº 979/2005 e Resolução nº 02/2021 deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato concessório da aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro e aplicando-se, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

Fixo ao atual Presidente do Instituto de Previdência de Itapecerica da Serra – ITAPREV o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, conforme consignado nesta decisão, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário.

Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para:

a) aguardar o decurso do prazo recursal e certificar;

b) oficiar à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal, nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93;

c) oficiar ao atual Presidente do Instituto, fixando-lhe prazo de 60 (sessenta) dias para comunicar as providências adotadas;

2. Ao DSF-2.1, para providências cabíveis.

3. Ao Arquivo.

                                                                                                                                                                 GCSA-AMFS, 27 de março de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS
CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

AMFS-07

EXTRATO: Pelos fundamentos expostos na sentença, JULGO ILEGAL o ato concessório da aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro e aplicando-se, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Fixo ao atual Presidente do Instituto de Previdência de Itapecerica da Serra – ITAPREV o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, conforme consignado nesta decisão, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

                                                                                                                                                                 GCSA-AMFS, 27 de março de 2025.

ALEXANDRE MANIR FIGUEIREDO SARQUIS
CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR

AMFS-07