TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DA CONSELHEIRA SUBSTITUTA - AUDITORA - SILVIA CRISTINA MONTEIRO MORAES (11) 3292-3891 - gabsm@tce.sp.gov.br

RELATÓRIO

Em análise, o ato concessório de aposentadoria deferido ao Sr. Jorge Acácio Pires Valcada pelo Instituto de Previdência dos Municipiários de Catanduva, no exercício de 2023.

A Fiscalização, na conclusão de seus trabalhos, entendeu que o ato não reúne condições de ser considerado legal para fins de registro, em razão da inclusão de valores decorrentes da incorporação de horas extras no cálculo dos proventos. Argumentou que, embora tal incorporação esteja prevista na legislação municipal, sua concessão é indevida e afronta o princípio da moralidade, conforme jurisprudência consolidada deste Tribunal e dos Tribunais Superiores. Ademais, apontou violação ao artigo 201 da Constituição Federal de 1988, por não observar os critérios que preservam o equilíbrio financeiro atuarial do regime previdenciário.

Ante o exposto, propôs a aplicação do inciso XIII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/1993.

Após as notificações de praxe, a Prefeitura Municipal de Catanduva, o ex-servidor e o Instituto de Previdência dos Municipiários de Catanduva apresentaram justificativas e documentos.

A prefeitura alegou que, embora a aposentadoria em questão refira-se a um ex-servidor do município, o trâmite processual ocorre no âmbito do Instituto de Previdência. Dessa forma, eventuais alterações no ato concessório não são de competência do Chefe do Executivo, mas do IPMC.

O Sr. Jorge Acácio Pires Valcada, em sua defesa, sustentou que, ao longo de todo o período laborado, recebeu regularmente a remuneração correspondente às horas extras prestadas. Assim, a incorporação da média dessas horas ocorreu nos termos da legislação municipal vigente à época que adquiriu o direito de aposentar-se. Nesse sentido, os artigos 10 e 11 da Lei Complementar Municipal nº 187/02:

“Artigo 10 – Os benefícios previstos na presente Lei Complementar consiste em:

I. Quanto aos segurados:

a) (...)

b) (...)

c) (...) Aposentadoria por tempo de contribuição;

(...)

§1º - O cálculo do valor dos benefícios previstos neste Artigo far-se-á tomando-se por base o valor do último total de vencimentos mensais, no caso do servidor ativo, ou o último total de proventos mensais, no caso do inativo.”

O artigo 11 estabelece que:

“Artigo 11 – Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se por:

I – Total dos vencimentos o valor dos vencimentos remuneração e salários, inclusive vantagens incorporadas e incorporáveis, exceto salário-família, diárias, ajuda de custo e demais vantagens pecuniárias não incorporáveis, no caso do servidor ativo;

§1º - Será incorporada aos vencimentos do Servidor, por ocasião de sua aposentadoria, a média mensal de horas extras, aulas eventuais e aulas complementares trabalhadas na Prefeitura Municipal, suas Autarquias e Câmara Municipal, dividindo-se o valor total de horas extras, aulas eventuais e aulas complementares trabalhadas pelo número de meses que o Servidor prestou serviços aqueles órgãos e contribuiu ao IPMC, para fins de aposentadoria.

§2º Para efeito do cálculo do valor total das horas extras, aulas eventuais e aulas complementares referidas no Parágrafo anterior, considerar-se-á o valor da data de contribuição, o qual será reajustado nas mesmas datas e pelos mesmos índices de reajustamento dos vencimentos dos Servidores ativos..”

Alegou, ainda, que a natureza das horas extras, por si só, não impede sua incorporação, uma vez que a Administração Pública, ao permitir o exercício de jornada superior ao limite legal, assegurou aos servidores a incorporação, conforme expressamente previsto na Lei.

Ademais, destacou que houve o devido recolhimento das contribuições sobre tais valores para o Instituto, razão pela qual eventual revisão da aposentadoria, com a supressão da verba, resultaria em enriquecimento ilícito do órgão previdenciário. Requereu o reconhecimento da legalidade da matéria.

Por sua vez, o Instituto de Previdência dos Municipiários de Catanduva alegou que sua atuação se deu perante as regras legais e constitucionais. Argumentou que a Emenda Constitucional nº 103/19 permitiu a incorporação das verbas relativas a horas extras até sua entrada em vigor. Além disso, ressaltou que a Lei Municipal º 127/1999 trata exatamente das horas extras e da respectiva contribuição previdenciária, cujas contribuições foram recolhidas pelos servidores até outubro de 2019, momento em que a incorporação foi descontinuada em virtude da referida Emenda. Sustentou que, até então, a legislação municipal era plenamente compatível com a Constituição Federal.

Por fim, defendeu a necessidade da modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.254, a fim de preservar os regimes RGPS e RPPS em relação às aposentadorias ou pensões já concedidas ou com requisitos satisfeitos. Diante do exposto, requereu o julgamento legal da aposentadoria.

Instado a se manifestar, o d. Ministério Público de Contas restituiu os autos nos termos do Ato Normativo PGC 006/2014, publicado no DOE de 08/02/2014.

É o relatório.

DECISÃO

Inicialmente, registro que a Fiscalização não identificou qualquer óbice quanto ao direito de aposentadoria do ex-servidor, inferindo-se que todos os requisitos legais foram cumpridos, garantindo ao interessado o direito à aposentadoria com proventos integrais. A irregularidade apontada nos autos refere-se exclusivamente à inclusão de verbas decorrentes da incorporação de horas extras nos proventos.

Não obstante os argumentos apresentados nas justificativas, o ato concessório de aposentadoria em exame não reúne condições para ser considerado legal para fins de registro. A jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, respaldada por decisões dos Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, firmou entendimento no sentido da vedação à inclusão de verbas de caráter transitório no cálculo dos proventos.

Ressalto, ademais, que casos análogos envolvendo o Instituto já foram apreciados por este Tribunal, tendo sido declarada a ilegalidade da incorporação das referidas verbas. Por oportuno, cito a brilhante decisão proferida pelo Sr. Conselheiro Substituto Auditor Antonio Carlos dos Santos nos autos do TC-18256.989.23, que trata de situação fática idêntica, diferenciando-se apenas pelo fato de que o interessado ora em análise aposentou-se em 16/11/2023. Com a devida vênia, transcrevo excertos do referido julgado:

“Até a promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019, não existia impedimento direto, no texto constitucional, para incorporação de vantagens de natureza temporária à remuneração no cargo efetivo, portanto, em atividade, desde que o ente tenha previsto essa incorporação na sua legislação, demarcando a situação fática que propicia a incorporação, mediante as devidas contribuições.

A partir da vigência da referida Emenda, a Constituição Federal, em seu art. 39, §9º, passou a vedar expressamente a incorporação de vantagens de caráter temporário à remuneração do cargo efetivo:

(...)

Vale destacar que a sua aplicação tem caráter prospectivo, ressalvando de sua incidência às incorporações dessa natureza efetivadas até a data de sua entrada em vigor (art. 13).

Assim, as vantagens temporárias, mesmo que previstas em lei, doravante não poderão ser incorporadas na remuneração do servidor titular do cargo efetivo.

De início, observo que o próprio dispositivo que amparou, in casu, a malfadada incorporação, dispõe que a incorporação das horas extraordinárias ocorreria somente “por ocasião de sua aposentadoria” que, no caso vertente, foi reconhecida a partir de 02/08/2022. Ou seja, estabelece a incorporação de verbas para fins de aposentadoria – no momento de sua concessão.

(...)

O art. 11, §1º, da LC 127/99 não prevê incorporação de tais verbas na atividade, mas tão somente ‘por ocasião de sua aposentadoria’, confirmando que, até então, tais vantagens não se integram de forma definitiva à remuneração no cargo efetivo. Caso contrário, não haveria a mencionada variação nos valores recebidos ao longo dos meses e anos.

Portando, está claro que, até a ocorrência de sua aposentadoria - situação fática que, consumada, viria a propiciar a incorporação-, não havia incorporação efetivada.

Em outros termos, enquanto não adimplidos seus requisitos (aposentadoria), havia tão somente a pretensão de direito à incorporação prevista no art. 11, §1º, da LC 127/99, a qual seria definitivamente frustrada com o advento da EC 103/19.”

Registro que a Segunda Câmara, sob a relatoria da Exma. Sra. Conselheira Cristiana de Castro Moraes, manteve integralmente a sentença recorrida nos autos do TC-7372.989.24, corroborando o entendimento consolidado sobre a matéria.

Diante da manifesta violação às disposições constitucionais, a negativa de registro do ato impõe-se como medida de rigor. Contudo, deixo de determinar a devolução dos valores percebidos até o momento, uma vez que possuem caráter alimentar e, além disso, não há indícios má fé dos envolvidos.

Quanto à alegação de eventual enriquecimento ilícito do Instituto em razão das contribuições recolhidas pelo ex-servidor, anoto que o interessado poderá recorrer às vias próprias para pleitear a restituição dos valores.

Não obstante, DETERMINO ao atual responsável pelo IPMC que interrompa o pagamento de tais valores, sob pena de incidência nas cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário das quantias pagas indevidamente em caso de insistência nas falhas.

Deverá, ainda, expedir apostilamento retificatório observando o correto cálculo dos proventos, submetendo a respectiva apostila para análise deste Tribunal de Contas.

Ante o exposto, nos termos do que dispõem a CF/88, art. 73, § 4º c.c. o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar Estadual nº 979/2005 e Resolução TCES/SP nº 02/2021, JULGO ILEGAL o ato concessório da aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.

FIXO ao atual Presidente do IPMC o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, conforme consignado nesta decisão, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário.

Esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.

Publique-se por extrato.

1. Ao Cartório para:

a) aguardar o decurso do prazo recursal e certificar;

b) oficiar à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal, nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93;

c) oficiar ao atual Presidente do Instituto, fixando-lhe prazo de 60 (sessenta) dias para comunicar as providências adotadas;

2. Ao DSF-2.1 para providências cabíveis.

3. Ao arquivo.

GCSASCMM, 21 de março de 2025.

SILVIA CRISTINA MONTEIRO MORAES

          Conselheira substituta

                       Auditora

dvos

EXTRATO: Ante o exposto, nos termos do que dispõem a CF/88, art. 73, § 4º c.c. o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar Estadual nº 979/2005 e Resolução TCES/SP nº 02/2021, JULGO ILEGAL o ato concessório da aposentadoria em exame, negando-lhe o respectivo registro e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. FIXO ao atual Presidente do IPMC o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, conforme consignado nesta decisão, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário.Esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br. Publique-se.

        SILVIA CRISTINA MONTEIRO MORAES

                      Conselheira substituta

                                Auditora