TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
(11) 3292-4364
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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO - AUDITOR - MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
(11) 3292-4364
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SENTENÇA DO CONSELHEIRO SUSBTITUTO – AUDITOR MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
Relatório
Em exame o ato concessório de aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais realizado pelo ITAPREV em favor de Tania Almeida Brito, no exercício de 2023.
A Fiscalização concluiu que o ato não está em condições de ser apreciado e considerado legal para fins de registro em razão da inexistência do direito a integralidade e a paridade dos proventos, uma vez que o ITAPREV foi criado pela Lei Municipal nº 2.427 de 05/01/2015, atuando desde então como órgão gestor do Sistema de Previdência Social do Servidor do Município de Itapecerica da Serra – SPM, em substituição ao Fundo de Previdência do Município de Itapecerica da Serra, criado pela Lei Municipal nº 1.409/2003.
Salientou que após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, a cobertura previdenciária dos regimes próprios de previdência social teve o seu alcance restrito aos servidores titulares de cargos efetivos, aplicando-se o novo regramento tanto aos regimes próprios anteriormente constituídos, bem como aqueles a serem instituídos a partir desta data.
Apontou que a ex-servidora contribuiu para o RGPS até o início de 2015, momento de criação do ITAPREV e ocasião em que ocorreu a transição da natureza jurídica do seu cargo de celetista para estatutária e se aposentou com proventos integrais como se estatutário fosse desde o início.
Em razão disso, os cálculos do benefício de aposentadoria deveriam ter sido efetuados sobre a média das contribuições (artigo 40, § 3º, inciso III, da Constituição Federal) e não pela integralidade e paridade, conforme Ato nº 054/2024 juntado no Arquivo 03, fls. 01.
De acordo com o artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/05, replicado pelo artigo 93 da Lei Municipal nº 2.427/2015, nenhum empregado público sob o regime celetista teria a expectativa de se aposentar conforme as normas que se aplicam somente aos servidores de cargos efetivos.
Somente com o advento da referida lei municipal que houve a modificação da natureza jurídica de celetistas para estatutários, em razão disso, o cálculo do benefício de aposentadoria deveria ter sido efetuado sobre a média das contribuições (art. 40, § 3º, inciso III, da Constituição Federal e art. 33 da Lei Municipal nº 2.427/2015) e não pela integralidade e paridade.
Tal conduta viola o caráter contributivo da previdência social e a regra constitucional do custeio, em flagrante afronta ao previsto no art. 40, caput, da Constituição Federal, além de configurar ônus excessivo ao regime próprio, comprometendo o equilíbrio financeiro e atual previdenciário no Município.
Instadas as partes para esclarecimentos, o ITAPREV compareceu ao feito defendendo, em síntese, que as regras transitórias fixadas no art. 6º da EC nº 41/2003 não distinguem os servidores públicos nos seus diferentes regimes de contratação, dispõem somente sobre a necessidade de ingresso no serviço público, desde que por concurso de provas. Em nenhum momento fazem menção ao termo “ingresso em cargo efetivo”.
Argumentou que todos os servidores segurados do RPPS de Itapecerica da Serra são servidores concursados e titulares de cargos efetivos, por força da transposição de regimes, sendo certo que muitos ingressaram no serviço público antes da EC 41/03 e que, nesse sentido, fazem jus as regras de transição constante da citada Emenda Constitucional e com direito à integralidade e paridade dos vencimentos.
Quanto à compensação previdenciária e garantia do equilíbrio financeiro e atuarial, argumentam que exatamente após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, com a edição da Lei Federal nº 9796/99, dispondo sobre a compensação entre os RGPS e RPPS, deixou claro que a extensão dos benefícios das regras de transição contidas nas EC 41/03 e 47/05 aos servidores públicos que ingressaram no serviço público como celetistas e que por transposição de regimes passaram a deter cargo público não prejudica o equilíbrio financeiro e não pode ser negada.
Os autos foram encaminhados ao Ministério Público de Contas, retornando nos termos do Ato Normativo nº 06/2014.
É o relatório.
Decisão
O ato praticado pelo ITAPREV para a concessão de aposentadoria está eivado por vício insanável, por estabelecer normas de transição para a concessão de aposentadoria com direito à integralidade e à paridade incompatíveis com o regramento constitucional vigente à época de sua edição.
As regras de transição dispostas na Emenda Constitucional n.º 41/2003 compreendem os servidores que, à época e exclusivamente, pertenciam ao regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas.
Os servidores municipais de Itapecerica da Serra não teriam como alcançar integralmente as condições dispostas nas regras de transição para o direito à integralidade e à paridade, pois até início de 2015 eram vinculados ao Regime Geral de Previdência Social.
Assim, não poderiam concretizar a partir de 1998 ou 2003 as disposições de norma municipal, notadamente pela impossibilidade de se cumprir a hipótese de incidência, visto que sequer os servidores eram vinculados ao regime próprio de previdência.
Para os servidores públicos filiados posteriormente nos RPPS, as regras incidentes são aquelas capituladas no art. 40 da Constituição Federal, condicionando idade mínima e tempo de contribuição, sem a possibilidade de perceber proventos integrais correspondentes à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria.
No caso, o cálculo dos proventos, obrigatoriamente, deve observar as diretrizes traçadas na Lei Federal nº 10.887/2004, qual seja: pela média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
De se ressaltar que, em 2015, quando a lei municipal foi editada, as regras de paridade e integralidade já não existiam no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, não havia mais possibilidade beneficiar os funcionários que, à época, eram filiados ao Regime Geral por serem incompatíveis com o regramento constitucional vigente.
Citando jurisprudência da Corte de Contas no sentido de reprovação da conduta adotada pelo ente, em matéria análoga - TC-010066/989/19, em que a Primeira Câmara, pelo voto da Conselheira Cristiana de Castro Moares, consignou:
“[...] Observe-se que no caso concreto, não se questiona o direito líquido e certo à aposentadoria da ex-servidora, mas sim aos proventos assegurados na forma estabelecida pelo art. 3º18 da EC nº 47/2005 (Portaria nº 180/201719), isto é, com integralidade e paridade.
Apesar de todas as justificativas apresentadas pelos recorrentes, o fato é que a migração para o regime próprio de previdência, deu-se somente em 12/05/2011, período posterior à edição da Emenda Constitucional nº 41/2003, que extirpou do ordenamento jurídico o direito à paridade e integralidade dos proventos.
...
Além disso, saliento que a adoção pelo regime próprio de previdência exclui o servidor municipal do regime geral de previdência social. Todavia, é imperioso que o regime próprio preveja a implementação de sistema de custeio, a fim de que haja pleno funcionamento, não sendo suficiente a simples concessão de benefícios previdenciários.
Dito isto, é de rigor compreender, que o Município pode, de acordo com sua autonomia federativa, disciplinar as vantagens destinadas aos seus servidores e quais benefícios integrarão os proventos de aposentadoria, desde que observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, conforme previsto no art. 40, caput20 da CF.
A propósito, a Constituição Federal determina que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (art. 195, §5º), sendo tal princípio aplicável aos sistemas de previdência instituídos pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, por força do art. 149, §1º21 da Lei Maior. [...]”.
Destaco, ainda, decisão por mim proferida na Eg. Primeira Câmara que negou provimento ao Recurso Ordinário tratado no TC-009668/989/22, em apelo interposto pelo Fundo Municipal de Previdência Social de Sebastianópolis do Sul.
Reitere-se que a controvérsia diz respeito ao cálculo da RMI – Renda Mensal Inicial, considerando esta com proventos integrais com esteio nas regras de transição trazidas pelas Emendas Constitucionais n. 41/2003 e 47/2005, em afronta ao pacífico entendimento desta Casa sobre as datas limites para a concessão dos benefícios com integralidade cujo requisito prévio é a filiação ao Regime Próprio até 16/12/1998 (EC 41/2003) ou 31/12/2003 (EC 47/2005), sendo que aos filiados que ingressaram após tais datas, ser-lhes iam concedido o benefício pela média aritmética simples das 80% maiores contribuições, e com reajuste anual vinculado ao Regime Geral de Previdência Social (art. 40, §1º, inciso II, “a” da CF/88).
Recentemente, Corte alterou posicionamento para situações envolvendo o RPPS de Valinhos, o VALIPREV, em que decisões pela concessão do benefício pela integralidade para estes casos foram chanceladas pela Corte, apenas e tão somente, nos casos de segurados que se vincularam ao serviço público sob vínculo estatutário, frise-se.
A Colenda Segunda Câmara, em sessão de 15/10/2024, nos autos do TC-011446/989/24 Recurso Ordinário relatado pelo Conselheiro Sidney Beraldo, assim dispôs sob o tema:
“Destaco, inicialmente, que esta Egrégia Corte de Contas vem negando registro a Atos de Aposentadoria de servidores públicos, outrora celetistas, que migraram do Regime Geral de Previdência Social – RGPS (gerido pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS) ao qual vertiam suas contribuições previdenciárias, para o Regime Próprio de Previdência Social – RPPS, que lhes garantiu os benefícios da integralidade e paridade de proventos.
O entendimento predominante nesta Casa vinha sendo de que tais benesses atingem apenas os servidores estatutários que (i) ingressaram na carreira pública até 31 de dezembro de 2003, (ii) que já contribuíam a regimes previdenciários criados pelos entes federativos – conforme previsto pela Constituição Federal de 19882 – e (iii) desde que fosse mantido o vínculo em cargo efetivo, ininterruptamente, até a data da concessão da aposentadoria3 , nos termos das regras de transição previstas nas Emendas Constitucionais nºs 41/2003 e 47/2005 .
Este Tribunal tem deixado claro, ainda, que não se discute o direito líquido e certo dos servidores em se aposentarem, tampouco se antes da criação do Regime Próprio de Previdência Social havia submissão às regras da Consolidação das Leis do Trabalho (celetista) ou ao Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Valinhos (estatutário), e sim como se procedia ao recolhimento das contribuições previdenciárias e suas consequências à luz das regras de transição das ECs nºs 41/2003 e 47/2005, e das próprias legislações locais, especialmente no que toca à forma utilizada para o cálculo dos proventos.
[...}
Ainda que todos os julgados a respeito do tema em destaque estejam fortemente fundamentados, há elemento novo importante, trazido à colação pelo VALIPREV, que tem o condão, a meu juízo, de alterar substancialmente o posicionamento desta Corte, especialmente em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Refiro-me às conclusões da Consulta Técnica nº L479501/2024, encaminhada pelo Município de Valinhos à Gestão de Consultas e Normas – RPPS (Gescon – RPPS) da Secretaria de Políticas de Previdência Social – SPREV, aliadas ao necessário reconhecimento da inafastável submissão dos RPPSs às normas e orientações do MPS, vinculação esta, aliás, bem esclarecida e fundamentada pela Secretaria-Diretoria Geral desta Corte, cujos conceitos se coadunam com o posicionamento do Ministério Público de Contas e aos quais me filio.
Tal documento, cuja autenticidade foi constatada em pesquisa realizada no endereço eletrônico daquele órgão, sugere, em apertada síntese, que o direito à integralidade de proventos e paridade é assegurado a todo servidor público submetido ao regime estatutário, concursado, nomeado e admitido para ocupar cargo efetivo antes de 16-12-1998, ou 31-12-2003, conforme o caso, independentemente se vertia contribuições ao RGPS ou ao RPPS, cujos fundamentos, aliás, foram acolhidos pelo MPC e pela SDG.
Assim, não vislumbro, por ora, motivos para contrariar o procedimento adotado pelo VALIPREV, que tem amparo em orientações de órgão federal ao qual está vinculado por lei, inclusive submissão fiscalizatória, nos termos estabelecidos pelo § 22 do artigo 40 da Constituição da República, com a redação da EC nº 103/20198 . 3.5 Diante do exposto, e em consonância com as manifestações do MPC e SDG, voto pelo provimento do Recurso Ordinário em exame, para o fim de julgar regular o Ato de Aposentadoria em apreço e, via de consequência, determinar o seu correspondente registro.” (Acórdão transitado em julgado em 12/11/2024).
A situação do servidor não se iguala aquela tratada no Recurso Ordinário porquanto foi contratado sob o regime da CLT, ou seja, regime laboral era celetista enquanto empregado público e seu vínculo laboral somente passou de celetista ao regime estatutário em 2015, após a vigência das Emendas Constitucionais n. 41/03 e 47/05.
Da Consulta Técnica que orientou o aresto mencionado, o benefício de paridade e integralidade somente pode ser concedido ao servidor sob o regime estatutário como regedor da relação de trabalho com a Administração, independente do regime previdenciário de regência, ou seja, de ter contribuído ao regime geral ou regime próprio.
Diante de todo o exposto, pelas atribuições a mim conferidas, nos termos do que dispõem a Constituição Federal, artigo 73, §4º, o artigo 33, inciso III da Constituição Estadual e no artigo 57 do Regimento Interno deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato de aposentadoria de Tania Almeida Brito, negando-lhe o respectivo registro e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93.
Deixo de determinar a devolução dos valores indevidamente pagos por não restar configurada má fé do Administrador, bem como por se tratar de verbas de caráter alimentar.
No entanto, fixo à Presidente do Instituto de Previdência de Itapecerica da Serra - ITAPREV, o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário.
Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.
Publique-se, por extrato.
Ao Cartório para:
a) publicar, aguardar o decurso do prazo recursal e certificar;
b) oficiar à Câmara Municipal e à Prefeitura Municipal, nos termos dos incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93;
c) oficiar ao atual Presidente do Instituto, fixando-lhe prazo de 60 (sessenta) dias para comunicar as providências adotadas.
Ao DSF para providências cabíveis.
Após, ao Arquivo.
GabMMC, em 21 de março de 2025.
MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
CONSELHEIRO SUSBTITUTO – AUDITOR
SENTENÇA DO CONSELHEIRO SUSBTITUTO – AUDITOR MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
EXTRATO: Diante de todo o exposto, pelas atribuições a mim conferidas, nos termos do que dispõem a Constituição Federal, artigo 73, §4º, o artigo 33, inciso III da Constituição Estadual e no artigo 57 do Regimento Interno deste Tribunal, JULGO ILEGAL o ato de aposentadoria de Tania Almeida Brito, negando-lhe o respectivo registro e aplicando, por conseguinte, o disposto nos incisos XV e XXVII do art. 2º da Lei Complementar Estadual nº 709/93. Deixo de determinar a devolução dos valores indevidamente pagos por não restar configurada má fé do Administrador, bem como por se tratar de verbas de caráter alimentar. No entanto, fixo à Presidente do Instituto de Previdência de Itapecerica da Serra - ITAPREV, o prazo de 60 (sessenta) dias para informar a este Tribunal a adoção das providências para regularização da matéria, sob pena de aplicação das cominações legais, inclusive podendo ser compelido ao ressarcimento do erário. Por fim, esclareço que, por se tratar de procedimento eletrônico, na conformidade da Resolução nº 1/2011, a íntegra da decisão e demais documentos poderão ser obtidos mediante regular cadastramento no Sistema de Processo Eletrônico – e.TCESP, na página www.tce.sp.gov.br.
Publique-se.
GabMMC, em 21 de março de 2025.
MÁRCIO MARTINS DE CAMARGO
CONSELHEIRO SUSBTITUTO – AUDITOR