TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO GABINETE DO CONSELHEIRO DIMAS RAMALHO (11) 3292-3235 - gcder@tce.sp.gov.br

Processo: TC 023026.989.24-4.

Representante: NP Uniformes Ltda.

Representada: Prefeitura Municipal de Carapicuíba.

Responsáveis: Marcos Neves – ex-Prefeito; José Roberto da Silva – Prefeito.

Assunto: Representação contra o edital do Pregão eletrônico nº 138/2024, processo administrativo nº 23213/2024, do tipo menor preço, promovido pela Prefeitura Municipal de Carapicuiba objetivando o registro de preços para aquisição de uniforme escolar.

Valor estimado: R$ 9.131.400,00 (nove milhões, cento e trinta e um mil e quatrocentos reais).

Procurador do Ministério Público de Contas: Rafael Neubern Demarchi Costa.

Advogados habilitados no e-tcesp: Não constam.

Vistos.

1. RELATÓRIO

1.1.                 Trata-se de representação de NP UNIFORMES LTDA em face do edital do Pregão eletrônico nº 138/2024, processo administrativo nº 23213/2024, do tipo menor preço, promovido pela PREFEITURA MUNICIPAL DE CARAPICUIBA objetivando o registro de preços para aquisição de uniforme escolar.

1.2.                 A Representante, no exercício da faculdade prevista no §4º do artigo 170 da Lei Federal nº 14.133/2021, critica, em síntese: a) falhas na elaboração do Estudo Técnico Preliminar; b) utilização de composições incomuns para os tecidos das peças de uniformes; c) omissão do edital quanto à composição do friso do item bermuda; d) possível restrição resultante da exigência de laudos com prazo máximo de validade de 180 dias, a contar da sua solicitação; e) inviabilidade de apresentação das amostras (com laudos) exigidas no prazo de 20 (vinte) dias corridos, visto que a emissão dos documentos técnicos requer 10 (dez) dias úteis;

1.3.                 Nestes termos, requereu a Autora que fosse determinada a suspensão cautelar do procedimento licitatório e, ao final, o acolhimento de suas impugnações com a determinação de retificação do instrumento convocatório.

1.4.                 Considerando o teor das insurgências e inconsistências apontadas, que incidiram, entre outras questões, sobre a escolha de composições de tecidos fora dos padrões comuns de mercado e a exigência de amostras acompanhadas de laudos em prazo exíguo, compreendi preenchidos os pressupostos da oportunidade, materialidade, relevância e risco previstos no artigo 170 da Nova Lei de Licitações e Contratos, identificando a presença de indícios de desatenção ao preceito do artigo 9º, inciso I, alíneas “a” e “c” e artigo 11, incisos I, e II da Lei Federal n.º 14.133/2021.

1.5.                 Além das questões impugnadas na representação, há outros temas de destacada importância e que igualmente demandavam justificativas e esclarecimentos da Municipalidade Representada:

1.5.1.              A primeira questão consiste na adoção do Sistema de Registro de Preços para a aquisição de kits de uniforme escolar.

1.5.2.              O segundo ponto incide sobre a necessidade de demonstração da legalidade da exigência de apresentação de Certidão negativa de concordatas, recuperações judiciais e extrajudiciais e de comprovante da homologação/deferimento pelo juízo competente do plano de recuperação judicial/extrajudicial em vigor (itens 5.4.1 e 5.4.2 do Termo de Referência), sem previsão no artigo 69 da Lei 14.133/21:

5.4. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira consiste em:

5.4.1. Certidão negativa de falência, concordatas, recuperações judiciais e extrajudiciais, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, com data inferior a 60 (sessenta) dias, contados da data de expedição contida na certidão.

5.4.2. Nas hipóteses em que a certidão encaminhada for positiva, deve a licitante apresentar comprovante da homologação/deferimento pelo juízo competente do plano de recuperação judicial/extrajudicial em vigor.

1.5.3.              Por fim, o terceiro e último aspecto que entendi que demandava justificativas e esclarecimentos da Administração consiste na exigência de atestados de fornecimentos anteriores como requisito de qualificação técnica das proponentes, nos termos do item 5.2.1 do edital:

5.2. Documentação relativa à qualificação técnica consiste em:

5.2.1 Comprovação de aptidão para realização do objeto da presente licitação, através de atestados emitidos por pessoa jurídica de direito público ou privado, atestando que a empresa tenha executado fornecimentos similares, pertinentes e compatíveis com o objeto da presente licitação com exigência de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do itens do que compõem o kit de uniforme escolar.

1.6.                 Requisitei, por oportuno, que a Municipalidade apresentasse as manifestações e documentos produzidos na fase preparatória do certame pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração, no exercício do controle prévio de legalidade da contratação, para os fins do artigo 53 da Lei Federal nº 14.133/21, visando a demonstração da efetiva atuação da segunda linha de defesa do controle das contratações quanto ao exame específico das cláusulas editalícias e condições de contratação impugnadas na Representação e dos demais aspectos questionados de ofício por este Relator.

1.7.                 Neste contexto, nos termos do r. despacho publicado no DOE de 13/11/2024, deferi a suspensão cautelar do procedimento licitatório, nos termos do artigo 171, §§ 1º e 2º, da Lei Federal nº 14.133/21 para análise da matéria no rito processual do artigo 219-A e seguintes do Regimento Interno deste E. Tribunal, fixando o prazo de 10 (dez) dias úteis para que a PREFEITURA MUNICIPAL DE CARAPICUIBA apresentasse as alegações julgadas cabíveis sobre as impugnações que motivaram a suspensão cautelar do procedimento licitatório, juntamente com os demais elementos relacionados com o certame em questão.

                        As medidas preliminares foram referendadas pelo Tribunal Pleno na sessão de 13/11/2024.

1.8.                 Notificada, a Municipalidade Representada apresentou justificativas e esclarecimentos por meio dos quais defendeu a conformidade do ato convocatório (evento 35).

1.9.                 A Assessoria Técnico-Jurídica avaliou como parcialmente procedentes as insurgências da representação e propôs acolhimento parcial das questões suscitadas por este Relator.

                        A Douta Chefia de ATJ, concluiu no sentido da procedência parcial da Representação (evento 44), endossando o pronunciamento da Assessoria oficiante, propondo determinação para que a Prefeitura anule o certame, em virtude de vício insanável, consistente na adoção indevida do Sistema de Registro de Preços.

1.10.               O d. Ministério Público de Contas (evento 49) emitiu parecer no sentido da procedência parcial da representação e pela pertinência integral dos pontos suscitados de ofício pelo Conselheiro Relator, com a consequente decretação de nulidade da licitação, por uso inadequado do registro de preços, sem prejuízo de recomendações.

1.11.               Notificada a informar sobre eventual revogação ou anulação do certame, a Representada ratificou que o Pregão permanece suspenso e apresentou alegações e justificativas adicionais quanto aos pontos impugnados pela Representante (evento 65).

1.12.               Tendo nova vista dos autos, o d. Ministério Público de Contas reiterou os termos de seu parecer juntado no evento 49.

                        É o relatório.

2. DECIDO

2.1.                 Utilizando-se da prerrogativa conferida pelo parágrafo único do artigo 219-D do Regimento Interno desta Corte e diante do que dispõe o §1º do artigo 171 da Lei Federal nº 14.133/21 e da relevância da matéria posta em análise, passo a decidir o mérito da representação, que será oportunamente submetido à ratificação do Egrégio Plenário deste Tribunal de Contas.

Art. 219-D. Na apreciação da matéria será adotado o seguinte rito sumaríssimo:

(...)

Parágrafo único. Na hipótese de não se realizar Sessão e sendo a matéria urgente, o Relator poderá proferir decisão de mérito, submetendo-a, na primeira oportunidade, à ratificação do Tribunal Pleno.

2.2.                 As justificativas da Municipalidade não lograram demonstrar a adequação do sistema de registro de preços para a compra de uniformes escolares.

                        Este E. Tribunal não acolhe, em situações semelhantes, as conhecidas alegações de que existe imprevisibilidade em relação ao quantitativo do objeto, considerando que o número de alunos matriculados no sistema municipal de ensino pode sofrer alterações, tanto antes do início quanto no decorrer do ano letivo, dadas novas matrículas e transferências que geralmente ocorrem.

                        A indefinição de quantitativos e a necessidade de contratações frequentes ou entregas parceladas, características típicas do sistema de registro de preços, não se compatibilizam com a administração escolar e as práticas e necessidades que envolvem a compra de materiais como os que a Municipalidade pretende adquirir.

                        A quantidade de alunos matriculados nas escolas do Município é conhecida pela Administração e os uniformes escolares serão certamente demandados de uma só vez, não se coadunando com o procedimento de registro de preços.

                        Oportuna a transcrição do seguinte trecho d parecer do D. Ministério Público de Contas, contido no evento 49:

“Ocorre que, segundo o art. 208, §3º, da Constituição Federal, “compete ao Poder Público recensear os educandos [...], fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais e responsáveis, pela frequência à escola”. Ou seja, por imposição constitucional, deve-se deter, permanentemente, informações atualizadas sobre o alunado. Daí decorre a absoluta necessidade de se estimar previamente o quantitativo de aquisição, de tal modo que os itens escolares sejam distribuídos em oportunidades demarcadas no calendário escolar, geralmente no início do ano letivo.”

                        Os materiais pretendidos mostram-se como passíveis de quantificação e entrega em período certo ou previsível, não restando demonstrada a ocorrência dos pressupostos legais do sistema de registro de preços, a saber, eventualidade do fornecimento e a imprevisibilidade da demanda.

                        E, para eventuais oscilações nesses quantitativos, a lei reserva, dentro de limites, a possibilidade de supressões ou acréscimos nos fornecimentos, na forma do §1º do artigo 65 da Lei 8.666/93.

                        A utilização do sistema tradicional de licitação resultará no aumento da competitividade, bem como, por consequência, da vantajosidade, considerando a redução dos valores ofertados derivados da compra em escala e não do registro de compra em ata. Mais uma vez, transcrevo diligente ponderação do D. Ministério Público de Contas quanto ao tema:

“Ademais, buscando mitigar os efeitos gerados pela possibilidade de venda em quantitativo muito abaixo do esperado ou pela dúvida a respeito do momento em que será exigido o objeto ou de que forma, as licitantes podem apresentar preços incompatíveis com a extensão do compromisso assumido e com o prazo de validade da ata, elevando ligeiramente os preços unitários, o que prejudica eventuais ganhos em escala.”

                        Uma das consequências do registro de preços é o incremento dos preços oferecidos, justamente em razão das incertezas envolvendo a prestação, resultando em uma contratação mais onerosa do que o necessário para a Administração”, vulnerando o atendimento aos princípios da eficiência, economicidade e vantajosidade.

                        No presente caso, a incompatibilidade do sistema de registro de preços se acentua com a presença, entre os componentes dos kits de uniforme escolar, de peças de confecção que demandam personalização e, portanto, uma mobilização do futuro fornecedor que não se compatibiliza com a ausência de obrigatoriedade da Administração em adquirir os produtos com preços registrados em ata, nos termos do artigo 83 da Lei Federal nº 14.133/21.

                        Neste sentido:

TC 022080.989.23-9 – Tribunal Pleno – Sessão de 20/03/2024:

EMENTA: EXAME PRÉVIO DE EDITAL. PREGÃO. AQUISIÇÃO DE MOCHILAS ESCOLARES. REGISTRO DE PREÇOS. INCOMPATÍVEL. AUSENTES OS PRESSUPOSTOS DA EVENTUALIDADE DO FORNECIMENTO E IMPREVISIBILIDADE DA DEMANDA. VÍCIO DE ORIGEM. ANULAÇÃO DO CERTAME. ARTIGO 71, INCISO III DA LEI 14.133/2021. DESCRIÇÕES EXCESSIVAS. REQUISIÇÃO DE LAUDOS DE CONFORMIDADE COM AS NORMAS TÉCNICAS DA ABNT PARA PRODUTOS CERTIFICADOS OBRIGATORIAMENTE PELO INMETRO. RESTRITIVIDADE. CORREÇÕES DETERMINADAS. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. Uma vez ausentes os pressupostos da eventualidade do fornecimento e imprevisibilidade da demanda, não se admite a compra de mochilas escolares sob o sistema de registro de preços;

2. A inaplicabilidade do sistema de registro de preços para o objeto configura vício de origem que inviabiliza a continuidade da licitação na formatação pretendida, impondo que se determine a anulação do certame na forma do artigo 71, inciso III da Lei 14.133/2021.

[...]

TC 012227.989.24-1 – Tribunal Pleno – Sessão de 03/07/2024:

EMENTA: EXAME PRÉVIO DE EDITAL. PREGÃO. MATERIAL DIDÁTICO. ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS. FALHAS VERIFICADAS. CORREÇÕES DETERMINADAS. ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR. FALTA DE INFORMAÇÕES COMPROVANDO QUE A SOLUÇÃO ADOTADA É A MELHOR PARA O ALCANCE DO OBJETIVO DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEVANTAMENTO DAS SOLUÇÕES EXISTENTES NO MERCADO E DE ANÁLISE DAS ALTERNATIVAS QUE EMBASAM A ESCOLHA DA SOLUÇÃO ADOTADA. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 18, §1º, INCISO V DA LEI FEDERAL Nº 14.133/21. REGISTRO DE PREÇOS. AUSENTES OS PRESSUPOSTOS DA EVENTUALIDADE DO FORNECIMENTO E IMPREVISIBILIDADE DA DEMANDA. VÍCIO DE ORIGEM. ANULAÇÃO DO CERTAME. ARTIGO 71, INCISO III DA LEI 14.133/2021. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. Uma vez ausentes os pressupostos da eventualidade do fornecimento e imprevisibilidade da demanda, não se admite a compra de materiais didáticos sob o sistema de registro de preços;

2. A inaplicabilidade do sistema de registro de preços para o objeto configura vício de origem que inviabiliza a continuidade da licitação na formatação pretendida, impondo que se determine a anulação do certame na forma do artigo 71, inciso III da Lei 14.133/2021.

3. Na formulação de especificações do objeto, a Administração deve se limitar a descrever os produtos e materiais com as qualidades mínimas necessárias para bem identificá-los, de forma a facilitar sua busca no mercado, evitando minúcias exclusivas, não padronizadas ou que não sejam comprovadamente essenciais à finalidade de sua utilização.

4. Nos termos do artigo 18, §1º, inciso V da Lei Federal nº 14133/21. O Estudo Técnico Preliminar deve contemplar levantamento das soluções existentes no mercado e a avaliação das alternativas que embasam a escolha da solução adotada como a que melhor atende o objetivo da contratação.

5. A ausência de Estudo Técnico Preliminar completo e nos termos do 18, §1º da Lei Federal nº 14133/21 fragiliza a descrição suficiente da necessidade de contratação, requisito fundamental do planejamento que caracteriza a fase preparatória da licitação, configurando vício de origem que impõe que se determine a anulação do certame na forma do artigo 71, inciso III da Lei 14.133/2021.

                        Portanto, a adoção irregular do sistema de registro de preços configura vício de origem que determina a necessidade de anulação do certame e do edital respectivo, na forma do artigo 71, inciso III da Lei nº14.133/2021, com vistas a permitir o retorno à fase preparatória e a reestruturação da estratégia de compra no sistema convencional.

2.3.                      A exigência de apresentação de Certidão negativa de concordatas, recuperações judiciais e extrajudiciais e de comprovante da homologação/deferimento pelo juízo competente do plano de recuperação judicial/extrajudicial em vigor (itens 5.4.1 e 5.4.2 do Termo de Referência) excede as previsões do artigo 69, inciso II da Lei 14.133/21 e deverá ser excluída do edital, dada a falta de fundamento legal.

                            Destaco que o caput do artigo 69 da Nova Lei de Licitações e Contratos dispõe que a avaliação da habilitação econômico-financeira “será restrita à apresentação da seguinte documentação:...” e algumas das requisições da cláusula 7.4.1 do edital não estão contempladas no referido dispositivo legal.

                        Deverá a Municipalidade, portanto, limitar-se a exigir, como requisito de habilitação econômico-financeira, apenas e tão somente a documentação prevista no artigo 69 da Lei Federal nº 14.133/21, a exemplo do decidido nos autos dos TCs 9860.989.24-3 (Tribunal Pleno – sessão de 12/06/2024 – Acórdão publicado no DOE de 21/06/2024) e 23613.989.23-5 (Tribunal Pleno – sessão de 06/03/2024 – Acórdão publicado no DOE de 15/03/2024), ambos de minha Relatoria, além do TC 14092.989.24-3 (Tribunal Pleno – sessão de 14/08/2024 – Acórdão publicado no DOE de 17/08/2024), de Relatoria do Eminente Conselheiro Sidney Beraldo.

2.4.                 A Municipalidade não logrou demonstrar a existência de fundamento expresso na Lei Federal nº 14.133/21 para a exigência de atestados de fornecimentos anteriores como requisito de qualificação técnica em licitação destinada ao fornecimento de bens, na forma como o faz no item 5.2.1 do edital:

5.2. Documentação relativa à qualificação técnica consiste em:

5.2.1 Comprovação de aptidão para realização do objeto da presente licitação, através de atestados emitidos por pessoa jurídica de direito público ou privado, atestando que a empresa tenha executado fornecimentos similares, pertinentes e compatíveis com o objeto da presente licitação com exigência de no mínimo 50% (cinquenta por cento) do itens do que compõem o kit de uniforme escolar.

                            O artigo 67 da Lei Federal nº 14.133/21 que, em seu caput, dispõe que “a documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a ...” nada dispõe sobre a possibilidade de exigência de atestados de desempenho anterior nos editais de licitação para fornecimento de bens.

                            Assim dispõe o inciso II do artigo 67:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

[...}

II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;

                            O dispositivo legal é claro ao admitir a requisição de certidões e atestados por execução de serviços dotados de complexidade tecnológica e operacional.

                            Veja que a extensão da disciplina relativa à exigência de atestados de capacidade técnica, consignada no teor do §1º do artigo 67 da Lei 14.133/21, impõe necessariamente o destacamento de parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo, providência incompatível com o procedimento de compras de bens e materiais.

                            Ingressando no exame das alegações da representada sobre esse ponto, entendo que não se pode justificar a presença no edital de um requisito de qualificação técnica não previsto em lei a partir da pretensão de se “inibir a participação de empresas sem experiência anterior e sem condições de efetuar um fornecimento desse porte”.

                            A fim de bem tutelar o interesse público, deve a Administração lançar mão de outros instrumentos previstos na Lei 14.133/21 para preservar a eficiência, segurança e qualidade das aquisições que pretende fazer.

                            Além disso, não vislumbro no texto do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal a alegada permissão para tal exigência, na forma alegada pela Representada, pois as requisições alusivas à demonstração da qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações estão subordinadas aos termos da lei:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(grifei)

                            Nos termos do artigo 22, inciso XXVII da Carta Magna, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

                            Portanto, o Município Representado deve se subordinar ao regramento da Lei Federal nº 14.133/21 e atuar dentro dos seus limites ao dispor sobre as exigências de qualificação técnica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

                            Consigno, por oportuno, que a Nova Lei de Licitações e Contratos inclusive prevê a possibilidade de dispensa, total ou parcial, da documentação prevista no capítulo VI – DA HABILITAÇÃO do Título II nas contratações para entrega imediata:

Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:

[...]

III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata , nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

                            Não ignoro que a exigência de atestados de fornecimentos anteriores de fornecimentos de materiais e bens constitui prática tradicional nas licitações públicas e que ainda é comum a presença de cláusulas com teor semelhante ao aqui examinado em editais de licitações recentes, pois estamos na fase ainda inicial de assimilação do regime de contratações públicas regido pela Lei Federal nº 14.133/21.

                            Se estivéssemos sob a vigência da Lei Federal nº 8.666/93 recentemente revogada, a cláusula editalícia questionada estaria em conformidade com o seu §4º do artigo 30:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...]

§ 4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

                        No entanto, não há na Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, que rege o presente certame, dispositivo equivalente ao artigo 30, §4º da Lei 8.666/93, condição que impõe que se determine a exclusão da cláusula 5.2.1 do ato convocatório.

                        O D. Ministério Público de Contas consignou em seu parecer o entendimento de que o artigo 67, inciso II da Lei 14.133/2021 deve ser interpretado em sua literalidade:

“Da mesma forma, a norma do art. 67, inc. II, da Lei 14.133/2021 há de ser lida de forma literal, nos estritos termos do caput do citado artigo, sendo circunscrita a sua aplicabilidade à “execução de serviços similares”, de modo que não seja abrangido o fornecimento de bens e, assim, possa ser ampliado o universo de competidores, mesmo porque não se vislumbra no objeto colocado em disputa qualquer complexidade tecnológica ou operacional que justificaria a adoção da medida restritiva.”

                        Compreendo, neste panorama, que a requisição de atestados de desempenho anterior com a finalidade de comprovar a qualificação técnica dos licitantes para o fornecimento de bens deixou de contar com previsão na lei de licitações vigente, tornando-se uma exigência, portanto, vedada.

                        Neste sentido:

TC 016582.989.24-0 – Tribunal Pleno – Sessão de 09/10/2024:

EMENTA: EXAME PRÉVIO DE EDITAL. PREGÃO. REGISTRO DE PREÇOS PARA COMPRA DE ÔNIBUS USADOS. INCOMPATÍVEL. AUSENTES OS PRESSUPOSTOS DA EVENTUALIDADE DO FORNECIMENTO E IMPREVISIBILIDADE DA DEMANDA. VÍCIO DE ORIGEM. ANULAÇÃO DO CERTAME. ARTIGO 71, INCISO III DA LEI 14.133/2021. DESCRIÇÕES EXCESSIVAS. RESTRITIVIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 9º, INCISO I, ALÍNEAS “A” E “C” DA LEI 14.133/21. CORREÇÕES DETERMINADAS. PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS. ADMISSÍVEL. PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS. IRREGULAR. PREJUÍZO À ISONOMIA. REGULARIDADE FISCAL. EXIGÊNCIA NOS TERMOS DO ARTIGO 68 DA LEI FEDERAL 14.133/21. REGULAR. EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES E ATESTADOS DE DESEMPENHO ANTERIOR PARA COMPROVAR QUALIFICAÇÃO TÉCNICA EM LICITAÇÕES PARA O FORNECIMENTO DE BENS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL. CORREÇÕES DETERMINADAS. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

[...]

7. Tratando-se de licitação destinada ao fornecimento de bens, após a revogação da regra antes prevista no §4º do artigo 30 da Lei 8.666/93, sem correspondência na Lei 14.133/21, carece de fundamento legal a exigência de prova de qualificação técnica operacional através da demonstração de experiência anterior, por meio de certidões ou atestados emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado.

                        No entanto, pondero que, na hipótese de compras ou fornecimento de bens, para compensar a eventual incerteza da Administração quanto à necessidade de avaliar a aptidão das proponentes para o desempenho adequado do fornecimento, a Lei 14.133/21 dispõe de outros instrumentos que podem garantir a segurança, confiabilidade e eficiência das aquisições. Entre essas alternativas, destaco os seguintes exemplos:

a) Elaboração criteriosa de termo de referência dispondo sobre os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança necessários ao atendimento do interesse público (artigo 40, §1º, I) e rigor na verificação da conformidade dos bens entregues com os requisitos do ato convocatório e as exigências contratuais (artigo 140, II e §1º);

b) Análise e avaliação da conformidade da proposta do licitante provisoriamente vencedor mediante homologação de amostras, que poderão ser exigidas no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços (artigo 17, §3º e artigo 41, II);

c) Solicitação de carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor (artigo 41, IV);

d) Indicação de uma ou mais marcas ou modelos caso a descrição do objeto possa ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir apenas como referência (artigo 41, I, d);

e) Requisição de certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - Conmetro (artigo 42, §1º);

f) Exigência de garantia de proposta não superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação, como requisito de pré-habilitação (artigo 58);

g) Possibilidade de desclassificação de propostas com vícios insanáveis ou que não atendam às especificações técnicas pormenorizadas do edital (artigo 59, I e II);

h) Especificação de condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso (artigo 40, §1º, III);

i) Vedação ao oferecimento de bens adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração que, mediante processo administrativo, restou comprovado que não atenderam a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual (artigo 41, III);

j) Exigência de garantia contratual (artigo 96 e seguintes);

k) Exigência de prova de qualidade dos produtos apresentados pelos proponentes como similares às marcas eventualmente indicadas no edital através de declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido os produtos (artigo 42, II);

                        Neste sentido, destaco trecho do parecer do d. Ministério Público de Contas que igualmente abordou a presença na lei de outros instrumentos aptos a preservar os interesses da Administração:

“Em acréscimo, não custa lembrar que a legislação de regência já confere um extenso rol de prerrogativas aos órgãos e entidades licitantes, a fim de que se acautelem dos riscos advindos das contratações públicas, a exemplo das cláusulas exorbitantes e da exigência de garantias contratuais, dentre outras, ...”

                        Observo que os instrumentos da Lei Federal nº 14.133/21 concentram atenções na avaliação de qualidade e desempenho dos produtos a serem fornecidos, que é o que realmente prepondera para a eficiência da aquisição de bens, e não na capacidade técnica da entidade fornecedora, que possui pertinência e relevância nas contratações para execução de obras e prestação de serviços.

                        No caso das compras, geralmente, o particular apresenta à Administração o bem pronto e acabado, sem causar interferência sobre as peculiaridades do objeto fornecido, circunstância que esvazia a demanda por imposições que visem comprovar a qualificação técnica operacional das empresas proponentes.

                        A requisição de atestados de capacidade técnica, neste sentido, ofende igualmente o disposto no artigo 9º, inciso I, alínea “c” da Lei 14.133/21, por configurar condição de habilitação impertinente ou irrelevante para o objeto específico do contrato.

No presente caso, destaco que a licitante provisoriamente detentora da melhor proposta é submetida a exame de amostras acompanhadas de laudos e certificados para a comprovação dos requisitos mínimos de qualidade (item 9.5 do edital).

                        De todo modo, a presença no edital de um requisito de qualificação técnica não previsto na Lei de Licitações e Contratos em vigor compromete a observância dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, previstos no artigo 5º da Lei 14.133/21, além de expor desatenção ao preceito do artigo 9º, inciso I, alínea “c” do referido diploma legal e à diretriz do inciso XXI do Artigo 37 da Constituição Federal, que impõe que as exigências à habilitação sejam, além de previstas na lei, compatíveis com o objeto, o vulto e a tecnicidade da contratação pretendida.

2.5.                 Com adesão à análise empreendida pela Assessoria Técnica Especializada (evento 44), afasto as críticas aduzidas com relação a eventuais falhas na elaboração do Estudo Técnico Preliminar, escolha das composições têxteis das peças de uniforme escolar e ausência de detalhamento na composição do friso do item bermuda, pois a representação não comprova objetivamente que se trata de materiais incomuns ou de fabricante e fornecedor único.

                        Como bem salientou o órgão técnico na instrução processual, quanto à composição dos tecidos, o edital prevê margem de tolerância (ora mais ou menos 3%, ora mais ou menos 5%) para admissibilidade das propostas, em consonância com a jurisprudência da Corte em cenários semelhantes.

2.6.                 O prazo de 20 (vinte) dias corridos para apresentação de amostras e laudos não excede os parâmetros de razoabilidade para empresas especializadas do setor e que costumeiramente participam de processos seletivos promovidos no âmbito da Administração Pública.

                        Não há nas alegações da Autora a demonstração de fator com potencial restritivo capaz de impedir a ampla competitividade e a obtenção da proposta mais vantajosa ao interesse público.

                        Todavia, não vislumbro justificativas aptas a sustentar a legalidade da exigência de documentação técnica emitida necessariamente em nome do fabricante e com prazo máximo de validade de 180 dias.

                        Considero, com a instrução, parcialmente procedente a representação, para o efeito de determinar à Municipalidade que admita em eventual novo certame a entrega de laudos técnicos não necessariamente expedidos pelo fabricante e emitidos nos últimos 12 (doze) meses, desde que pertinentes às marcas dos produtos efetivamente ofertados.

2.7.                 Por fim, à margem das questões apresentadas na representação e dos demais questionamentos deste Relator, passo a analisar aspectos que considero fundamentais em relação à fase preparatória do certame e aos instrumentos de controle das contratações, de acordo com a disciplina da Lei Federal nº 14.133/21.

                        Ao deferir a medida cautelar de suspensão do certame, requisitei que fossem trazidos aos autos as manifestações e documentos produzidos na fase preparatória do certame pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração, no exercício do controle prévio de legalidade da contratação, para os fins do artigo 53 da Lei Federal nº 14.133/21, visando a demonstração da efetiva atuação da segunda linha de defesa do controle das contratações quanto ao exame específico das cláusulas editalícias e condições de contratação impugnadas na Representação e dos demais aspectos questionados de ofício por este Relator.

                        O documento colacionado no evento 35, datado de 29 de outubro de 2024, contém sintético exame de regularidade das minutas do edital e da ata de registro de preços com a Lei nº 14.133/21, confirmando a presença de “cláusulas essenciais, sem quaisquer condições que possam tipificar preferências ou discriminações”.

                        No entanto, não identifiquei no referido parecer avaliação específica, entre outros pontos, da adequação do sistema de registro de preços e dos requisitos de participação e de habilitação das proponentes, o que evidenciou uma possível desatenção ao que impõe o inciso II do §1º do artigo 53 da Lei 14.133/21[1], conclusão à qual igualmente chegou a Douta Procuradora de Contas:

No mais, sobressai o caráter meramente protocolar do controle prévio de legalidade realizado pelo órgão de assessoramento jurídico municipal (evento 35.1, fls. 5), parecendo não ter havido a profunda e exaustiva “apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica”, em contrariedade ao disposto no art. 53, §1º, II, da Lei 14.133/2021 e à jurisprudência deste Tribunal de Contas. À vista disso, deverá a Prefeitura de Carapicuíba rever a efetividade do controle prévio de legalidade municipal, assegurando a boa gestão dos riscos envolvidos nas suas contratações.

                        O parecer jurídico elaborado sem o preenchimento de todos os seus requisitos legais, neste caso, sem a detalhada “apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação”, expõe deficiência da fase preparatória do certame e possível fragilidade do controle preventivo de legalidade, de incumbência da segunda linha de defesa, tal como estruturada no artigo 169 da Lei 14.133/21[2].

                        Nesta fase de assimilação das novas regras gerais de licitação, considero prudente apresentarmos um panorama comparativo sobre as mudanças verificadas com o advento da Lei 14.133/21 em relação ao papel fundamental do órgão de assessoramento jurídico da Administração no âmbito da fase preparatória do certame e das práticas contínuas e permanentes de controle preventivo de legalidade.

                        A revogada Lei 8.666/93 dispunha:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

[...]

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

[...]

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

                        A Lei 14.133, de 1º de abril de 2021 assim disciplina a atuação da assessoria jurídica da Administração:

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

§ 1º Na elaboração do parecer jurídico, o órgão de assessoramento jurídico da Administração deverá:

I - apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade;

II - redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica;

III - (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação conforme disposto no art. 54.

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.

                        A nova lei de licitações e contratos, especialmente no inciso II do §1º deste artigo 53, inovou ao detalhar mais a forma e conteúdo do parecer jurídico, passando a impor o uso de “linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica”.

                        Importante destacar que o artigo 169, inciso II, da Lei 14.133/21, ao posicionar o órgão de assessoramento jurídico da Administração na segunda linha de defesa do controle das contratações, atribuiu ao parecer jurídico uma inovadora função fiscalizatória com o objetivo de promover um controle preventivo de legalidade e regularidade da atuação administrativa. Faz parte desta atribuição a identificação de possíveis violações efetivas ou potenciais ao ordenamento jurídico e a propositura de medidas saneadoras ou de invalidação dos atos praticados visando a rigorosa observância da lei.

                        Registro que todas as linhas de defesa do controle de contratações estão subordinadas à observância dos critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco e considerarão as razões apresentadas pelos órgãos e entidades responsáveis e os resultados obtidos com a contratação, nos exatos termos do artigo 170 da Lei Federal nº 14.133/21.

                        É nesta conjuntura que, respeitada a autonomia, tecnicidade e liberdade profissional do subscritor do parecer jurídico, compartilho o entendimento do Ministério Público de Contas no sentido de que houve na fase preparatória do certame atendimento insuficiente ao comando do inciso II do §1º do artigo 53 da Lei 14.133/21, notadamente em função da ausência de específica avaliação de cláusulas essenciais do ato convocatório.

                        Pelo exposto, RECOMENDO que a Municipalidade aprimore a observância à legislação vigente quanto à estruturação e funcionamento da primeira e segunda linhas de defesa do controle de contratações, especialmente em relação ao controle prévio de legalidade a cargo do órgão de assessoramento jurídico da Administração, disciplinado nos artigos 53 e 169 e seguintes da Lei Federal nº 14.133/21.

2.8.                 Ante todo o exposto e por tudo o mais consignado nos autos, considerando a existência de vício insanável que incide sobre a adoção irregular do sistema de registro de preços, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a representação e, com fundamento na norma do artigo 71, inciso III da Lei 14.133/2021, determino à PREFEITURA MUNICIPAL DE CARAPICUIBA que promova a ANULAÇÃO do Pregão eletrônico nº 138/2024 e do edital respectivo.

                            Caso venha a lançar nova licitação para a contratação deste objeto, deverá a Municipalidade, além de se abster do uso da sistemática do registro de preços:

1) limitar-se a exigir, como requisito de habilitação econômico-financeira, apenas e tão somente a documentação prevista no artigo 69 da Lei Federal nº 14.133/21, excluindo a requisição de Certidão negativa de concordatas, recuperações judiciais e extrajudiciais e de comprovante da homologação/deferimento pelo juízo competente do plano de recuperação judicial/extrajudicial em vigor;

2) excluir a exigência de atestados de fornecimentos anteriores como requisito de qualificação técnica em licitação destinada ao fornecimento de bens, dada a ausência de fundamento legal para tanto;

3) admitir a entrega de laudos técnicos não necessariamente expedidos pelo fabricante e emitidos nos últimos 12 (doze) meses, desde que pertinentes às marcas dos produtos efetivamente ofertados.

                            Por fim, RECOMENDO que a Municipalidade aprimore a observância à legislação vigente quanto à estruturação e funcionamento da primeira e segunda linhas de defesa do controle de contratações, especialmente em relação ao controle prévio de legalidade a cargo do órgão de assessoramento jurídico da Administração, disciplinado nos artigos 53 e 169 e seguintes da Lei Federal nº 14.133/21

Nos termos do parágrafo único do artigo 219-D do Regimento Interno desta Corte, a presente decisão de mérito será submetida, na primeira oportunidade, à ratificação do Tribunal Pleno.

Por fim, arquive-se o procedimento eletrônico, após o trânsito em julgado desta decisão.

Publique-se.

G.C., em 24 de janeiro de 2025.

Dimas Ramalho

Conselheiro

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